Sentencia CIVIL Nº 118/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 521/2016 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00118/2017

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33012 41 1 2015 0101244

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE ONIS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000368 /2015

Recurrente: Alfonso , X-TRADE BROKERS DOM MAKLERSKI S.A. SUCURSSAL EN ESPAÑA

Procurador: IGNACIO DIAZ TEJUCA, FRANCISCO TOLL MUSTEROS

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, ANGEL VALLEJO CHAMORRO

Recurrido: Alfonso , X-TRADE BROKERS DOM MAKLERSKI S.A. SUCURSSAL EN ESPAÑA

Procurador: IGNACIO DIAZ TEJUCA, FRANCISCO TOLL MUSTEROS

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, ANGEL VALLEJO CHAMORRO

RECURSO DE APELACION (LECN) 521/16

En OVIEDO, a Veinticuatro de Marzo de dos mil Diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 118/17

En el Rollo de apelación núm. 521/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 368/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Cangas de Onís, siendo apelantes y apeladosDON Alfonso , demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. IGNACIO DÍAZ TEJUCA y asistido por el Letrado Sr. MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ yX-TRADE BROKERS DOM MAKLERSKI S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. FRANCISCO TOLL MUSTEROS y asistido por el Letrado Sr. ÁNGEL VALLEJO CHAMORRO;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Onís dictó sentencia en fecha 29.06.16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Tejuca en nombre y representación de D. Alfonso contra X-Trade Brokers Dom Maklerski, S.A., Sucursal en España, (XTB), por medio del Procurador de los Tribunales Sr. Toll Musteros sobre nulidad/anulabilidad/responsabilidad en contratos y devolución de cantidades, debo declarar y declaro la anulabilidad por error en el consentimiento, de los contratos celebrados en fecha 19/5/2011 y 3/11/11, contenidos como documentos 1 y 2 de la demanda, así como de aquellas órdenes de compra o documentos que den soporte a las operaciones/inversiones contratadas en base a aquellos, suscritos de una parte, por D. Alfonso y de otra parte por el demandado, X-Trade Brokers Dom Maklerski, S.A., Sucursal en España, (XTB) y que de conformidad con el art. 1.303 del Código Civil y concordantes, debiendo las partes restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con el precio de los intereses, incluyendo comisiones y cualesquiera otros gastos generados, de forma que ambas partes vuelvan a la situación inmediatamente anterior a la celebración de los respectivos contratos.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y, habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de X-TRADE BROKERS DOM MAKLERSKI S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA en fecha 21.12.16 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'FUNDAMENTOS JURÍDICOS

UNICO.-Se solicita prueba en esta segunda instancia por la parte apelante representada por el Procurador Sr. Toll Musteros con base en lo dispuesto en el art. 460,2, 1ª de la LEC a fin de practicar la pericial del Sr. Fidel , admitida en primera instancia y que no llegó a practicarse por causa no imputable a XTB.

El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La doctrina del TS en relación a la interpretación de este

párrafo del art. 460.2,2 LEC puede resumirse utilizando la

síntesis de la STS 25 mayo 2011 , que dice: 'a) Al exigir que la prueba sea relevante para que debe ser admitida en segunda instancia, la LEC recoge la doctrina constitucional con arreglo a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede resultar vulnerado por la denegación o falta de práctica de una prueba imputable al órgano jurisdiccional cuando el interesado justifica que la prueba denegada o no practicada es decisiva para la defensa de sus pretensiones ( SSTC 121/2004, de 12 julio ; 60/2007, de 16 marzo ; 136/2007, de 4 junio , entre otras), pues la no admisión de un medio de prueba de prueba sólo puede causar indefensión y, con ello, determinar la vulneración del artículo 24 CE y justificar la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal si es susceptible de influir en el resultado del proceso ( STS 06/06/2011 ).

La apelante reitera esta prueba a fin de ratificar y explicar el contenido del informe pericial realizado por el perito, cuya necesidad y utilidad en esta alzada deviene necesaria sobre la bases en que fue dictada la sentencia de instancia en relación al alcance de los servicios prestados por XTB, la información que se le suministró al Sr. Alfonso y los instrumentos financieros de inversión, extremos contemplados en la pericial. Y que son combatidos en el recurso interpuesto por esta parte.

Y si bien es cierto que ya depuso en la vista el otro firmante del informe, las distintas especialidades de los conocimientos de ambos denota que las aclaraciones que puedan ofrece sean diversas.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- SE ADMITE el recibimiento a prueba solicitada en esta segunda instancia por el Procurador Sr. Toll Musteros en nombre y representación de X-TRADE BROKERS DOM MAKLERSKI S.A. consistente en la pericial de D. Fidel , de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

2.- La celebración de vista, procediendo el Letrado de la

Administración de Justicia al señalamiento de la misma.'

Señalándose para la celebración de la vista el día 21.03.17.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La acción ejercitada en la demanda por parte de D. Alfonso , no es otra que la declaración, con carácter principal, de la nulidad de los contratos de apertura de cuenta con Spreads variable de 19/05/2011 y de apertura de cuenta y prestación de servicios en mercados de derivados de 3/11/2011, con condena a la demandada a la restitución del capital invertido, previa compensación con las cantidades abonadas en su caso. Subsidiariamente, la declaración de que la entidad demandada ha incumplido con sus obligaciones contractuales, tales como la suministrar información clara, correcta precisa y suficiente. Subsidiariamente, la declaración de negligencia por parte de X- Trade Brokers Dom Maklerski S.A. en el cumplimiento de sus obligaciones de lealtad, información y diligencia, y en particular, en su obligación de seguimiento de la posición del demandante, omitiendo información sobre el mercado de valores. Con condena a la entidad demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando se dicte sentencia desestimatoria de la demanda, con condena al actor de las costas causadas.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda y declara la anulabilidad por error en el consentimiento de los contratos celebrados en fecha 19/5/2011 y 3/11/2011, así como aquellas órdenes de compra o documentos que den soporte a las operaciones/inversiones contratadas en base a aquellos, y de conformidad con el art. 1.303 del código civil y concordantes, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con el precio de los intereses, incluyendo comisiones y cualesquiera otros gastos generados. Sin realizar expresa imposición de costas al apreciar serias dudas de hecho y derecho.

La parte demandante interpone recurso de apelación parcial en el aspecto relativo a las costas del procedimiento que no se imponen en la sentencia de instancia pese a la estimación sustancial de la demanda al apreciar dudas de hecho y de derecho, que a entender de la parte recurrente no se justifican por la juzgadora de instancia cuáles sean.

La parte demandada interpuso recurso, invocando como motivos de apelación el error en la valoración de la prueba, pues de la prueba practicada se desprende que el actor sí tenía experiencia previa en CFSs y otros productos financieros complejos. XTC es una empresa de servicios de inversión extranjera, especializada en la intermediación en operaciones financieras, cuyo objeto social, es la ejecución de órdenes por cuenta de clientes, limitándose a facilitar a éstos una plataforma desde la que operar en mercados OTC. Por lo que sí le prestó servicios de inversión, pero no le ha asesorado. No fue XTB quien eligió a D. Alfonso , sino que fue el actor quien eligió al apelante. Subsidiariamente, que XYB cumplió diligentemente con sus obligaciones contractuales.

SEGUNDO.-Para el análisis y resolución de las cuestiones planteadas a la sala hemos de partir de un hecho admitido por todas las partes como es que los productos contratados por D. Alfonso contratos financieros por diferencias (CFD) tienen la consideración de producto complejo.

A partir de esta calificación es como debe ser analizada el error en la valoración de la prueba invocada en el recurso centrada esencialmente en la experiencia previa por el actor en productos financieros complejos antes de contratar con XTC y la falta de prestación de servicios de asesoramiento financiero por parte de la entidad apelante.

Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID', que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de la normativa MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.

Uno de los ámbitos en los que la reforma legal supuso mayores modificaciones fue en el de las normas de conducta contenidas en el Título VII de la LMV y en su desarrollo reglamentario. Desde un punto de vista material, la trasposición de la normativa MiFID conllevó, en general, un endurecimiento de las exigencias que deben cumplir las entidades que prestan servicios de inversión frente a sus clientes minoristas en cuanto a normas de conducta, tales como las obligaciones de conocer al cliente y de informarle, el registro de contratos o las obligaciones relativas a la gestión de órdenes y la política de mejor ejecución, si bien la norma permite conceder un nivel de protección y un trato distinto dependiendo de la categoría a la que cada cliente pertenezca. Al cliente minorista, que es la clasificación que corresponde al hoy demandante, se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de buen comportamiento.

Al respecto ha de traerse a colación la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2014 donde se examina el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos como este lo es, debiendo considerarse al cliente como minorista, al encuadrarse en la definición siguiente: 'Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1.310/2.005 distinguen entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor'.

Se arguye y, es la base sobre la que pivota la mayor parte del recurso que XTC es un mero intermediario, empresa de servicios de inversión extranjera, especializada en la intermediación en operaciones financieras de inversión en mercados OTC, particularmente CFDs, siendo su objeto social la ejecución de órdenes por cuenta de los clientes no realizando labores de asesoramiento.

Pese a ello, tras la incorporación a nuestro derecho financiero de la normativa MIFID, se considera que hay asesoramiento financiero cuando los productos consisten en instrumentos financieros como valores negociables, derivados o contratos financieros por diferencias, y como tiene dicho el TS en sentencia de 20 de enero de 2014 ,. Además, según dice en las sentencias de 12 de enero y 30 de noviembre de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

En base a ello, no puede aceptarse que la entidad apelante se limitara a la mera ejecución de un producto solicitado, toda vez que la jurisprudencia del TJUE, concretamente en su sentencia de 30 de mayo de 2013 , tiene declarado que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . Este último, define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Tiene así según la misma la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un determinado producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

La reiterada doctrina del TS a partir de esta naturaleza de relación de asesoramiento viene recogida en la STS de 25 de febrero de 2016 , con amplia cita de precedente, según la cual,'...en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda informarse adecuadamente'.

Y sin desconocer el contenido y tenor literal del los contratos suscritos, en cuya apartado 3 se dice que X-Trade Brokers se compromete a: ejecutar las órdenes de compra o venta de instrumentos financieros atendiendo a las instrucciones del cliente y administrar adecuadamente las órdenes del cliente. También ofrecía cursos de formación y consejos para invertir. Pues se requiere unos determinados conocimientos, que caso de no contar con ellos se podría realizar un curso formativo

Además, no puede perderse de vista que el propio D. Nicolas , director para América latina, reconoció en la vista que Dña. Melisa , comercial de la empresa posiblemente captara al cliente, era su ejecutiva de cuentas, la persona que realiza el proceso de captación por los contactos a través de páginas web, cuenta demo, campaña publicitarias o cursos de formación donde se registran los datos y a partir a través de los datos ofrecidos se hace el seguimiento del cliente, no son llamadas en frío.

Es obvio que en este caso estamos ante un producto complejo ofrecido por un comercial que realizó una labor de captación, encuadrable dentro de lo que se considera como asesoramiento.

TERCERO.-De acuerdo con la línea jurisprudencial expuesta, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar.

Son ya múltiples las sentencias del TS que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa MiFID, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contrato, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo

En este caso, el examen de los dos test MIDIF realizados por el cliente, ninguno de ellos con fecha, el primero, que se corresponde con el contrato de 19/05/2011 no está completo, aunque en el se recoge que 'acepta el riesgo de la disminución del valor de la inversión' y se reconoce con una experiencia como inversor en opciones y CFDs en los últimos cinco años. El Test que realiza al suscribir el segundo contrato de 3/11/2011, a los pocos meses, es totalmente contradictorio, y en él se refleja que no tiene ningún conocimiento en relación con la inversión en CFDs, ni experiencia inversora, sin que acepte asumir la asunción de riesgos ni la posibilidad de sufrir pérdidas, que pese a ser posterior, sin que en tan corto lapso de tiempo sus circunstancias en cuanto a conocimiento y experiencia inversora puedan cambiar tan radicalmente, de lo que se deduce que la entidad no fue excesivamente rigurosa en la toma de datos para poder evaluar los conocimientos y el perfil del inversor.

El propio reglamento de prestación de servicios establece que 'sobre la base de la información recibida de sus clientes en el contrato, X- Trade evaluará si el servicio es apropiado para dicho cliente, teniendo en cuenta sus circunstancias individuales. Si tras la evaluación realizada por X-Trade sobre la base de la información recopilada, se concluye que el servicio no es adecuado debido a que el nivel de riesgo de inversión no es adecuado para su perfil, le será notificado al cliente. En caso de que no envíe la documentación mencionada, o facilite información inapropiada, X-Trade, le advertirá que no puede evaluar el si servicio o instrumento financiero solicitados, son adecuados para él'.

Y así lo reconoció el propio D. Nicolas al decir que la experiencia es lo principal para poder operar, si el nivel de respuesta al Test MIFID es negativo la normativa no le permite. Siendo el perfil más común el de experiencia previa en inversiones y con productos OTC.

Sobre el conocimiento y experiencia del cliente, es doctrina reiteradísima que el mismo debe versar precisamente sobre el funcionamiento del mercado de valores en general y el producto financiero de que se trate.

No hay en los autos información sobre la inversión en este tipo de productos antes de iniciar la operativa con la entidad apelante.

Esa experiencia y falta de conocimiento previo se entiende suplida por parte de la entidad con la formación recibida por D. Alfonso por parte de D. Urbano , formador de temas bursátiles y que le formó en un periodo de 4 meses y concluyó que el nivel del Sr. Alfonso es medio, manejaba un nivel aceptable de conocimiento bursátil, pues si no tiene formación no podría responder a las preguntas del tests de capacitación ni pasarlo si no se maneja en los productos bursátiles y él lo hizo. Sin embargo, se desconoce cual es el nivel manejado y las preguntas del test para acreditar su conocimiento al no haber sido facilitado a los autos.

CUARTO.-El operador financiero aún deberá cumplir con otras exigencias, tanto en lo que se refiere al contenido como a la calidad de la información que debe proporcionar al cliente.

Por lo que respecta al contenido es elemental que en la contratación de este tipo de productos la información debe referirse tanto a las expectativas de beneficio como a los riesgos que asumirá, mientras que por lo que concierne a la calidad, cabe destacar que la misma 'debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos como se extrae de los artículos 60 , 62 y 64 del R.D. 217/2008 regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión cuando ponen de manifiesto que la información proporcionada por dichas sociedades al cliente debe ser: a:) comprensible para cualquier integrante medio del grupo a que va destinada; b.) objetiva y suficiente; y c.) imparcial y equilibrada, de manera que no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes, pues solo así podrá el cliente tomar decisiones de inversión fundadas.

Debe destacarse también que el deber de informar debe ser cumplido con suficiente antelación respecto de la suscripción del contrato porque así se desprende del art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo y del art. 5 del anexo del RD629/1993 EDL 1993/16198 cuando exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación», habiendo precisado el TS que 'no se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

Pese a ello, de lo expuesto, se desprende un déficit de información contractual suministrada, existiendo de inicio un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad financiera al ofrecer un producto que no se ajustaba a su perfil inversor, sin darle una información previa sobre su naturaleza compleja y riesgo elevado.

QUINTO.-Ciertamente el incumplimiento de las obligaciones de evaluación e información citadas en el precedente fundamento de derecho, no comporta necesariamente efectos civiles, ni permite sin más y en forma automática, al margen de las circunstancias concretas que dieron lugar a la celebración de los contratos de que se tratan, estimar la existencia en el cliente de productos financieros, de un error excusable e invalidante y justificar la nulidad del contrato por esta causa, y así se ha pronunciado el TS en sentencia de 21 de noviembre de 2012 .

Respecto a las circunstancias que precedieron a la contratación del primero de los contratos de 19 de mayo de 2011, no cabe duda que existió ese déficit de información desconociéndose las pormenores de la contratación y las advertencias y explicaciones ofrecidas por la comercial respecto a los riesgos de la operativa con la que comenzó a operar una vez que le fueron facilitadas las claves como se desprende del registro de operaciones.

Aunque se estimara insuficiente la prueba obrante en autos sobre la existencia de información respecto de este primer contrato, esa insuficiencia no justificaría sin más la acción de anulación y/o incumplimiento contractual ejercitadas respecto del segundo de los contratos celebrado el 3 de noviembre de 2011, cuando con la operativa que llevaba realizada hasta esa fecha en relación al primero de los suscritos con un importe invertido de 10.000 euros que acumulaba pérdidas por importe de 6.000 euros al suscribir el segundo. Y no hay prueba, pues nada se dice en tal sentido, que este segundo se encaminara a cubrir las pérdidas del primero y estuviera encadenado al mismo, y fuera aconsejado en este sentido por la comercial. Estando por la misma continuamente dirigido en todas las posiciones cerradas por el actor sin margen de actuación libre por parte de éste.

Y esto es así porque lo relevante para determinar la existencia de error vicio no es tanto la naturaleza compleja o no de los productos financieros desde el punto de vista de la normativa del Mercado de Valores, sino el riesgo que el cliente está dispuesto a asumir a cambio de expectativas de mayor rentabilidad de su inversión, y concretamente si este alcanza a la posible perdida del capital inicial invertido, esto es si tuvo una información o conocimiento previo de los riesgos inherentes al producto y más concretamente del carácter claramente aleatorio o netamente especulativo de la inversión.

En este sentido, ha de tenerse en cuenta que es hoy consolidada la doctrina jurisprudencial del TS que, a partir de su sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 , reiterada en otras muchas posteriores, hasta la actualidad que, tras destacar la significación y alcance del deber de información previo impuesta por la normativa del Mercado de Valores en la comercialización de productos financieros de riesgo a minoristas ha declarado que ello no obstante el incumplimiento de esa obligación de evaluación e información previa no conlleva necesariamente la existencia de error, pues lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y sus riesgos asociados, de ahí que lo relevante en cada caso sea el determinar si a la hora de contratar tales productos financieros, si el cliente tenia conocimiento suficiente de los mismos y de los riesgos a ellos asociados y en ese caso ese conocimiento,

Por cuanto se lleva razonado ha de estimarse que el demandante lo tenía en relación con el segundo de los contratos suscritos de 3 de noviembre de 2011, como se desprende que al momento de su suscripción en el que invierte 40.000 euros, cuando ya llevaba acumuladas unas pérdidas en relación al primero de los contrato de 6.000 euros de una inversión de 10.000 euros, tal como aparece en la pericial de la parte demandada ratificada en la vista tanto en la declaración del Sr. Fidel como el Sr. Juan Alberto , y lo deducen de su intensa actividad que se refleja en el registro de operaciones, y en la franja horario en que operaba, con una actividad de más de 100 operaciones de mayo a noviembre, y lo demuestra igualmente la suscripción telefónica de sus órdenes de inversión, de las que no puede decirse pues no hay constancia de su actuación ni prueba que estuvieran previamente dirigida o no operara él mismo, siendo el actor en persona quien llamaba y se identifica con sus claves, siendo informado al momento de cerrar la posición de la pérdida sufrida. Y enviada automáticamente la información diaria. Ni que no recibiera la información por carecer a acceso a Internet, pues son alegaciones ayunas de prueba.

Supliendo así con esa actuación, que como los peritos manifiestan es de un perfil de una persona que está cómoda con el riesgo, no es identificativa la actuación realizada de persona adversa al riesgo, cualquier defecto de información.

SEXTO.-En cuanto al error invalidante del consentimiento en los contratos de inversión. La STS de 10 de septiembre de 2014 se remite a la sentencia del pleno de esa sala de 20 de enero de 2014 , que recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Se afirmaba en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. Así se declaró en la STS de 18 de febrero de 1994 .

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas, siempre que se actúe conforme a las exigencias de la buena fe.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado en la STS de 20 de enero de 2014 .

El error sobre las circunstancias fundamentales del riesgo (a qué eventos, y en relación a qué operadores económicos, se asocia el riesgo, si existe o no un fondo de cobertura o si el riesgo de pérdida está cubierto por la entidad con la que se contrata el producto emitido por un tercero) no es un error de cálculo, o «de las previsiones o combinaciones negociales» equiparable a dicho error de cálculo. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Se colige de cuanto ha quedado razonado, en relación al segundo de los contratos, un conocimiento y experiencia inversora previa en productos de riesgo similar o superior e incluso en producto de idéntica naturaleza, que hace que en todo caso el error de haber existido habría de ser calificado de subsanable o inexcusable, lo que determina el rechazo de la acción de nulidad ejercitada en la demanda en relación al segundo de los contratos.

Tampoco puede por ello estimarse existiera una contradicción entre su intención al suscribir estos productos y la inversión que le fue ofertada y aceptó posteriormente con su suscripción, que es lo que podría dar lugar a la responsabilidad por negligencia en la labor de asesoramiento, ya que de la prueba obrante en autos resulta que en este caso no se convirtió el actor en inversor en un producto que no garantizaba el capital sin saberlo, sino que conociendo esta ultima circunstancia, optó por serlo desde un principio como se evidencia por su actividad asumiendo la aleatoriedad que es inherente a toda inversión financiera de riesgo, como la que él realizaba.

SÉPTIMO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por ninguno de los recursos interpuesto, por cuanto en relación al interpuesto por el Sr. Alfonso que queda sin sentido desde el momento en que se produce la estimación parcial del recurso que conlleva como consecuencia la estimación parcial de la demanda interpuesta, confirmando en este extremo de la no imposición de costas.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Toll Musteros en nombre y representación de X-TRADE BROKERS DOM MAKLERSKI S.A. sucursal en España (XTB) contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2016 por el juzgado de Primera instancia nº 1 de Cangas de Onís en los autos de juicio ordinario nº 368/2015, y DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Díaz Tejuca en nombre y representación de D. Alfonso contra la misma resolución, que manteniéndola en el resto de pronunciamientos, se revoca en el sentido de declarar la plena validez y eficacia del contrato celebrado en fecha 3/11/2011. Sin expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos intancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.