Sentencia CIVIL Nº 118/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 818/2015 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 818/2015- C

Procedimiento ordinario Nº 95/2014

Juzgado Primera Instancia 3 Sant Feliu de Llobregat

S E N T E N C I A Nº. 118 / 2017

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS :

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

D. CARLES VILA i CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, a seis de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 95 / 2014 Sección A, sobre nuliad de compra de acciones y obligaciones subordinadas, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Montserrat y Juan Enrique , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª CRISTINA LEANDRO FERNANDEZ, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante demandada, CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia nº. 76 / 2015 dictada en los mismos el dia 20 de abril de 2015, , por el/la Iltmo./a Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:' FALLOESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Juan Enrique y Dña. Montserrat , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. CRISTINA LEANDRO FERNÁNDEZ contra CATALUNYA BANC, S.A., y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones de deuda subordinada de 3 de diciembre de 1993, de 26 de enero de 1994 y de 29 de junio de 2011, así como del posterior canje de las obligaciones de deuda subordinada en acciones de Catalunya Caixa ( ahora Catalunya Banc ) y de la oferta de adquisición de acciones de fecha 28 de junio de 2013.

Condeno a Catalunya Banc, S.A. a la restitución a los demdandantes de la suma total contratada, por importe de 126.813'11 más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de cada uno de los contratos y hasta la fecha de la efectiva restitución, detrayendo de dicha cantidad los rendimientos o intereses obetenidos por los demandantes, derivados de la contratación de los diferentes productos, a determinar en ejecución de sentencia, así como el importe de 68.067'72 euros recibido por los demandantes por parte del FGD.

Condeno a la demandada al pago de las costas causadas en el procedimiento. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante demandadaa, CATALUNYA BANC, S.A., mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose oportuno traslado a la parte litigante contraria actora, Montserrat y Juan Enrique , quien también mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal formalizó oposición, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de marzo de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 20 de abril de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Feliu de Llobregat , Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 95/2014 , estimaba la demanda interpuesta por Juan Enrique y Montserrat contra CATALUNYA BANC SA declarando la nulidad de los contratos referidos a la adquisición de obligaciones de deuda subordinada y de acciones a que se refiere condenando a la demandada a abonar a los actores la suma de 126.813,11 EUR con los intereses legales correspondientes desde la fecha de las adquisiciones , deduciendo las sumas relativas a los rendimientos percibidos , incluyendo los 68.067,72 EUR obtenidos de la venta al FGD ,según se determine en ejecución de sentencia e imponiendo las costas causadas a la demandada .

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA que entiende injustificado el vicio de consentimiento acogido en la instancia; la existencia de actos propios contradictorios; la inexistencia de asesoramiento; la inoportunidad de fijar intereses de las sumas objeto de controversia y la imposición de costas efectuada. Evacuado el oportuno traslado, la representación procesal de Juan Enrique y Montserrat interesó la plena confirmación de aquella.

SEGUNDO. -De este modo, la recurrente arguye la existencia de actos contradictorios con la acción ejercitada, en concreto, la venta de las acciones canjeadas por las obligaciones subordinadas por parte de los actores, lo que determinaría la confirmación del contrato cuya nulidad se pretende y la carencia sobrevenida del objeto controvertido en esta causa. Entendemos que dicha conclusión no es ajustada; al contrario, el artículo 1311 CC cuando define los supuestos de confirmación tacita, exige pleno conocimiento de la causa de la nulidad, el cese de esta y el ejercicio de un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo por quien tuviere el derecho de invocarla. Sobre esta cuestión hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial , sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 que señala como el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación y , de otro lado , atendiendo a las circunstancias en las que se produjo el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de la demandada , no es posible calificarlo como un contrato derivado de la simple voluntad del actor sino consecuencia de decisiones de estabilización del mercado acordadas por el FROB . En el mismo sentido , la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 que extiende los efectos restitutorios al canje posterior , en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos ; de este modo corresponde apreciar la unidad de la operación económico financiera completa , integrada también por los contratos posteriores, referidos tanto al canje de acciones como a la venta posterior que , ya hemos dicho , en ningún momento pueden ser entendidos sino como actos condicionados por el previo que estamos examinando sino como una consecuencia destinada a mitigar los efectos desfavorables del contrato inicial.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Considerada la claridad del pronunciamiento expresado hemos de entender que los demandantes tuvieron conocimiento de las circunstancias que determinaron su error en el momento en que la entidad demandada ofreció el canje de los productos en cuestión por acciones.

TERCERO.Pasando pues, a examinar el fondo de la cuestión controvertida, como ya hemos hecho en otras ocasiones, la procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento precisa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2012 , de 12 de noviembre de 2010 y de 17 de febrero de 2005 .

De esta manera los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento serán: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , ha señalado como hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, sentencias de 21 de mayo de 1997 y de 12 de noviembre de 2010 ; esto es, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Este error seria esencial si recayera en el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos.

Sobre la condición de los demandantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , esta sería la de clientes minoristas, lo que no es negado por la demandada. Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que contaran con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado, la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y depósito de los valores. Hemos de destacar que, en el momento de la formalización de la operación, toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

CUARTO.Examinado el contenido de los autos la demandada sustenta el cumplimiento del deber de información en la documentación expresada en la orden de suscripción, tríptico de la emisión, la libreta de la cuenta donde se efectuaban las anotaciones, contrato de cuenta de valores, información fiscal anual y la especifica información verbal que habrían transmitido sus empleados. En relación con el supuesto que nos ocupa , en el que la justificación del cumplimiento de dicho deber se limita a la documentación contractual y accesoria de la misma que hemos reseñado , hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo , en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando , en relación con las menciones preconfiguradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual , ejemplificadas en supuestos tales como : ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' ; '... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo ...' ; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando, así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma.

Sobre esta base hemos de señalar como, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes adquiridas. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error seria esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En este sentido debemos concluir que CATALUNYA BANC SA no ha justificado que proporcionara la necesaria información sobre las consecuencias y riesgos de la operación efectuada. El testigo Lucas , lo mismo que Silvio , concretan una información que no incidía en los riesgos asociados a la operación , no pudiendo considerarse que la garantía de la entidad ni la referencia a un mercado secundario completaran aquella de modo satisfactorio , al no incluir la información completa y segura sobre las cualidades del producto adquirido y sin que tampoco se pueda atribuir este conocimiento al inversor , todo lo cual nos ha de llevar a la conclusión de atribuir un error vicio invalidante del consentimiento en los términos que hemos expresado a las concretas adquisiciones ordenadas ; error que debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto adquirido y del riesgo asumido en los términos que resultan de la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , cuando señala : '... Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente...'. No mejor suerte correrá la alegación efectuada por la demandada sobre la doctrina de los actos propios por el hecho de haber recibido el demandante, de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes, e información fiscal relativa a las mismas. Así , el Tribunal Supremo , en sentencia de 22 de octubre de 2002 considera que doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad ; sin que hallemos tales caracteres en la conducta de la ahora demandante .

QUINTO.Consecuencia obligada de lo anterior será la estimación de la demanda formulada en relación con la declaración de la nulidad de los contratos de compraventa de deuda subordinada suscritos por los actores a que se refiere la demanda. Como ya hemos señalado antes, negando efecto confirmatorio al canje posterior efectuado , la nulidad declarada se extenderá al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dada la constatación de la unidad de la operación económico financiera completa , que igualmente se integra por los contratos posteriores, referidos al canje de acciones que , ya hemos dicho , en ningún momento puede ser entendido sino como un acto condicionado por el previo que estamos examinando ; así sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 .

Apreciada la nulidad del contrato, todas sus consecuencias quedan sin efecto y la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato resulta consecuencia obligada, conforme al artículo 1303 del Código Civil , sin ser requerida, siquiera, petición de parte, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 . Cuestiona la demandada la imposibilidad de acceder a la pretensión del actor al no disponer de la cosa u objeto del contrato al haber procedido a su venta en el modo que venimos expresando y no poder restituir, en consecuencia, lo que fue voluntariamente enajenado. Sobre esta cuestión, debemos señalar que la consecuencia, igualmente interesada en la demanda, será la restitución la suma percibida por el actor por la venta forzosa de las acciones de la demandada al FGD. El art.1307 CC , de otro lado, establece como cuando el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. Respuesta que igualmente podemos hallar en el art. 4.115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos cuando establece: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'. En el mismo sentido habrá de minorarse la suma correspondiente a la inversión en el importe correspondiente a las remuneraciones percibidas por los demandantes. Sobre todas las cantidades habrán de aplicarse los intereses legales correspondientes , en cuanto , como señala el Tribunal Supremo , en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 , los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación y que , de conformidad con lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil , si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales ; revocándose en este solo aspecto la decisión de instancia , incluyendo la aplicación de los intereses legales correspondientes a los rendimientos percibidos y al precio abonado por el FGD .

SEXTO. -Solo resta la impugnación que efectúa la demandada sobre el pronunciamiento en costas expresado en la instancia, entendiendo que algunos aspectos debatidos, como el referido a la caducidad de la acción. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 señala como el artículo 523 LEC de 1881 , el cual no difiere en este aspecto, del vigente 394 LEC, establece que las costas se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas; la sentencia de instancia alude a la estimación sustancial de la demanda, que sin duda se ha producido. Por nuestra parte consideramos que la especifica información de la que disponía la demandada junto con la valoración de la documental de que disponía esta, le permitía el análisis oportuno de la cuestión controvertida sin que encontremos inconveniente en una posible apreciación de la caducidad en relación con las consecuencias de la nulidad declarada; sobre esta base, entendemos que no existen méritos para la modificación del principio de vencimiento objetivo. De otro lado, en relación con las costas de esta alzada, no serán impuestas a parte alguna atendida la estimación parcial del recurso, todo ello a tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

LA SALA,ACUERDA: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia de 20 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Sant Feliu de Llobregat, Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 95/2014, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la indicada resolución, en el único sentido de aplicarse los intereses legales correspondientes a los rendimientos obtenidos desde el momento de su percepción y al precio abonado por el FGD a los actores en la liquidación a efectuar, todo ello sin imposición de las costas de la alzada a parte alguna.

Contra esta Sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia,6 - 04 - 2017,y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.