Sentencia CIVIL Nº 118/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 130/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00118/2017

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09059 42 1 2015 0001809

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO DE EQUIDAD LPH 0000121 /2015

Recurrente: ASOCIACION SANTAMARIA LA MAYOR CONSTRUCTORA BENEFICA DE CAJA BURGOS

Procurador: ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ

Abogado: JUAN CARLOS CORDEIRO MOLINA

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 C/ DIRECCION000 , NUM003 - NUM004 y NUM005 y C/ DIRECCION001 , NUM006 DE BURGOS y COPROPIETARIOS

PRESIDENTE: SANDRO CAMPIOLO LOPEZ

Abogado: FERNANDO IBAÑEZ ANGULO- OIR NOTIFICACIONES

S E N T E N C I ANº 118

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE:PROCEDIMIENTO EQUIDAD LPH 121/15

LUGAR:BURGOS

FECHA:TREINTA DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE

En el Rollo de Apelación nº 130 de 2016, dimanante de Juicio de Equidad LPH nº 121/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2015 ,siendo parte, como demandante apelante ASOCIACION SANTAMARIA LA MAYOR CONSTRUCTORA BENEFICA DE CAJA BURGOS, representados ante este Tribunal por el Procurador Don Alvaro Benjamin Moliner Gutiérrez y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Cordeiro Molina; y como parte demandados apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 - NUM001 y NUM002 , C/ DIRECCION000 , NUM003 - NUM004 Y NUM005 y c/ DIRECCION001 , NUM006 de BURGOS, representados ante este Tribunal por su Presidente Don Sandro Campioli López y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Ibáñez Angulo, y como copropietarios de citadas comunidades DOÑA Enma ; DOÑA Inés ; DON Gerardo ; DON Íñigo ; DON Manuel ; DON Pablo ; FERROPLAS COMERCIAL S.L.; R.D. ELECTRODOMÉSTICOS S.L.; LOGÍSTICA CASTELLANA; Teodulfo ; SOTOCAL ASESORES S.L.; DON Carlos Manuel ; BASCULANTES DE BURGOS S.L.; DON Juan Pablo ; DON Alvaro ; DON Bienvenido ; DECORACIÓN K-7; DIRECCION002 C.B.; DON Ernesto ; SODIQUISA; DON Geronimo ; DON Jesús ; DON Matías ; DON Rafael ; DON Silvio ; DON Jose Pablo ; DOÑA María Purificación ; RESIDENCIA EL ACEBO S.L.; DON Juan Enrique ; DON Anibal ; DON Calixto ; DIRECCION003 C.B.; RELAX TOURS S.A.; DON Eulalio ; D. Guillermo ; DON José ; GABITEC S.L.; HEREDEROS DE Encarnacion ; HEREDEROS DE Pascual ; DOÑA Isidora ; SAREB S.A.; FEDERACIÓN DE CAYLEON DE BURGOS: EL BAR DE GIOVANNI; HEREDEROS DE Teodoro ;D. Carlos Ramón .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda de Juicio de Equidad interpuesta por el Procurador DON ALVARO MOLINER GUTIERREZ, en nombre y representación de la ASOCIACION SANTA MARIA LA MAYOR CONSTRUCTORA BENEFICA DE CAJA BURGOS, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda. Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de ASOCIACION SANTAMARIA LA MAYOR CONSTRUCTORA BENEFICA DE CAJA BURGOS, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 18 de Octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de la entidad Asociación Santa María la Mayor Constructora benéfica de la Caja de Ahorros Municipal de Burgos (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 26-11-2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos por la que se desestimaron sus pretensiones de que en procedimiento de equidad del artículo 17 LPH se suplan los acuerdos de las Comunidades de propietarios demandadas, acordándose no renovar el contrato con GARBITEC, la contratación de nuevo administrador y realización de obras de reparación del tejado indicado en el informe relativo al estado de la cubierta, evacuación de aguas pluviales y patologías de octubre de 2015 emitido por el Arquitecto Adelaida .

Pretende la parte apelante la integra estimación de las pretensiones de su Demanda.

SEGUNDO.-Frente al citado recurso opone la parte apelada su inadmisibilidad por considerar fue interpuesto fuera del plazo de 20 días legalmente previsto.

Lo cierto es que del examen del procedimiento resulta que la sentencia fue notificada a través del servicio de notificación a Procuradores con fecha 27-11-2015 y que el recurso fue interpuesto con anterioridad a las 15 horas del día 7-1-2016.

Excluyendo los días inhábiles y teniendo en cuenta el juego de los artículos 151.2 y 135 LEC , el recurso fue interpuesto el mismo día del vencimiento de plazo, por lo que se desestima el motivo de oposición indicado.

TERCERO.-Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

-La Asociación actora al tener la propiedad de múltiples viviendas ostenta el 68,21% del total de las cuotas comunitarias.

-Con fecha 30-1-2015 se celebró en segunda convocatoria Junta general ordinaria de la Comunidad de propietarios ahora demandada otorgándose acta en cuyo apartado 2º consta el siguiente contenido:

'2° Renovación de los miembros de la Junta Directiva.

En este punto, el representante del Presidente solicita se proceda al nombramiento de los vocales previstos en los estatutos comunitarios y, de entre estos, al que será cl Presidente para el ejercicio 2015. En virtud de lo anterior, se nombra por acuerdo de todos los presentes y representados a la siguiente nueva Junta Directiva para el ejercicio 2015:

PRESIDENTE: D. Eva

VOCALES DE VIVIENDAS: Asociación Santa María la Mayor, Enma y Íñigo .

VOCAL DE OFICINAS: Indalecio

Respecto del cargo de Secretario-Administrador, el representante del Presidente solicita expresamente la rescisión de su contrato al entender que existe un incumplimiento del mismo en lo que se refiere al punto de sus funciones de velar por el buen régimen del edificio, ya que no se está dando solución al problema de infiltraciones de agua en la vivienda del portal NUM003 , piso NUM007 , además de tener presupuestos más económicos de otros administradores. Sigue manteniendo la postura y propuesta de la Asociación que representa de que se deberían haber efectuado las obras de instalación de las bajantes por el exterior de la fachada, eliminación del pesebrón y rectificación necesaria de la cubierta para ello.

Sometida la propuesta de rescisión del contrato del Secretario-Administrador a .votación, la misma no prosperó al contar exclusivamente con el voto del representante del Presidente, ya que el resto de presentes y representados votaron a favor de su continuidad y no rescisión de su contrato. Aunque el representante del Presidente ostenta un coeficiente del 68,21 %, al representar un solo voto, no consiguió la oportuna doble mayoría de coeficientes y propietarios prevista en la Ley de Propiedad Horizontal-para que prosperara su propuesta, por lo que continúa como Secretario-Administrador la mercantil Gabitec, Gabinete Técnico Asesor S.L.

El representante de la Asociación Santa María la Mayor solicita que expresamente conste en el acta que salva el voto a los efectos previstos para la impugnación judicial de acuerdos establecida en la Ley de Propiedad Horizontal.'

CUARTO.-El artículo 17 LPH establece:' 6.Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.

7. Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los apartados anteriores, el Juez,a instancia de parte deducida en el mes siguientea la fecha de la segunda Junta,y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados,resolverá en equidad lo que procedadentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas.

Señala la parte apelante que la sentencia rechaza las pretensiones por motivos formales (necesidad de instar una segunda junta) cuando:

-la urgencia de la reparación del tejado la determina de carácter obligatorio y sin previo acuerdo de la Junta.

-es innecesario instar una segunda junta al reconocer la Comunidad que se había sometido a votación esta misma cuestión en otras Juntas lo que subsana el defecto de forma.

-la Comunidad no aceptó tratar sobre la reparación del tejado en la reunión de 30 de enero de 2015 pese a la solicitud, no aprobando las obras porque dice que las ha reparado cuando en realidad no lo ha hecho y a su vez no acepta la inclusión en el orden del día pese a la insistente petición de la Asociación.

Lo cierto es que:

-más allá de la urgencia o no de las reparaciones que se pretenden y de la innecesariedad o no del acuerdo, para la realización del proceso de equidad es requisito ineludible que se haya respetado el procedimiento legal de convocatoria de la segunda Junta General en aspectos tan esenciales como es la citación a los propietarios ,tanto que -como afirma la SAP de Badajoz, sec. 3.ª, n.º 251/2009, de 6 de julio , de no hacerse así, se incumple el requisito del artículo 17 LPH de que se haya intentado en dos ocasiones llegar al acuerdo con carácter previo a acudir a este procedimiento de equidad.

-las pretensiones que se pretenden resolver en este procedimiento son dos: una sobre la aprobación de obras de reparación por posibles defectos del pesebrón y la segunda sobre el cese del administrador y contratación de uno nuevo.

- Respecto de ninguno de esos aspectos consta, con anterioridad a la interposición de la Demanda, la celebración de segunda junta convocada formalmente al efecto pues respecto de las obras de reparación no consta ni siquiera su inclusión en el orden del día de la Junta de propietarios de fecha 30-1-2015 y si solo respecto de la contratación de los servicios de administrador, sin que en ambos casos conste que se celebrase con anterioridad a la interposición de la Demanda Junta sobre ninguno de esos aspectos.

El hecho de que se reconozca que existió anterior acuerdo sobre obras de reparación en el inmueble, no permite considerar cumplido este requisito, cuando no consta el alcance de las obras anteriormente aprobadas, ni que las que ahora se proponen hayan sido tratadas en una junta anterior y además tampoco fue incluido en la última Junta de propietarios.

En todo caso la valoración de la necesidad de acometer las obras resulta discutida por la Comunidad, especialmente en cuanto a la entidad de las obras. Una cuestión es la obligación de la Comunidad de ejecución de obras de reparación y conservación de elementos comunes del inmueble que viene determinada legalmente y otra distinta el alcance y entidad de la reparación, extremo éste discutido, que no resulta debidamente justificado en el procedimiento a efectos de su mera resolución en equidad, habiéndose incluso interesado en una junta posterior la emisión de un nuevo informe pericial por la Comunidad para valorarlo.

QUINTO.-Respecto de la petición de no renovación del contrato de administrador de fincas Gabitec señala la parte apelante:

- la implicación directa de este administrador perpetuando una situación ilegal por inaplicación del articulo 10LPH sobre doble mayoría vulnerando sus obligaciones contractuales.

- La existencia de conflicto de intereses y abuso de derecho articulo 18.1.c LPH . los acuerdos sobre reparación de tejado no se adoptan.

- Según el borrador del acta aunque el representante del presidente ostenta un coeficiente del 68,21% al representar un solo voto no consiguió la oportuna doble mayoría de coeficientes y propietarios prevista en la LPH para que prosperara su propuesta por lo que continua como secretario-administrador la mercantil Gabitec, Gabinete Técnico Asesor SL

- Según la LPH para aprobar los acuerdos eran precisos mayoría de votos 15 y mayoría de cuotas 45,96%, por lo que contrariamente a lo que recoge el borrador del acta no se consiguió la doble mayoría, por lo que no existió acuerdo en uno u otro sentido debiendo suplir la Sala el acuerdo de la Junta aprobando la resolución o la no renovación del contrato con Garbitec y la contratación de nuevo administrador.

A este respecto cabe señalar que en este caso la falta de concurrencia de la doble mayoría para la sustitución del administrador no permite tampoco resolver en equidad su sustitución, cuando además de la falta de la segunda Junta sobre esta pretensión:

- no se observa una situación injusta de bloqueo por parte de la mayoría de los propietarios a la continuación del administrador actual, pues es solo la propiedad actora quien, ostentando la mayoría de cuotas, pretende esa sustitución frente a la mayoría de los propietarios.

- no se ha justificado la existencia de conflicto de intereses del administrador con la comunidad, al no constar siquiera que aquel ostente cuota de participación en el inmueble.

- no consta que la falta de ejecución de obras de reparación se deba a una decisión propia del administrador.

Por otra parte la falta de concurrencia de la doble mayoría exigida para la resolución del contrato con el administrador actual permite el mantenimiento del cargo de administrador en la Comunidad de propietarios, justificado también por la necesidad de evitar el vacío en ese cargo de la Comunidad, lo que también excluiría la posibilidad de acceder en equidad a las pretensiones actoras.

Por todo lo expuesto y con desestimación del recurso procede confirmar la resolución apelada.

SEXTO.-Costas.-Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la entidad Asociación Santa María la Mayor Constructora benéfica de la Caja de Ahorros Municipal de Burgos contra la sentencia dictada en fecha 26-11-2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos , acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.