Sentencia CIVIL Nº 118/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 482/2016 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00118/2017

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO-

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

YFD

N.I.G.24115 41 1 2015 0018148

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000482 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000787 /2015

Recurrente: Roberto

Procurador: MANUEL ASTORGANO DE LA PUENTE

Abogado:

Recurrido: SUBCOMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO EDIFICIO000

Procurador: ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE

Abogado: LAURA MARIA MARTINEZ MALLO

S E N T E N C I ANº 118/17

Ilmos. Sres.:

DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta

DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado

DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En León, a 10 de marzo de 2017.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 787/2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 482/2016, en los que aparece como parte apelante, Roberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL ASTORGANO DE LA PUENTE, asistido por el Abogado D. , y como parte apelada, SUBCOMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE, asistido por el Abogado D. LAURA MARIA MARTINEZ MALLO,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA, se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2016 , en el procedimiento Ordinario nº 787/2015, conteniendo en su FALLO el siguiente pronunciamiento:'Que estimando la demanda formulada por la representación de la Subcomunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en la CALLE000 nº

NUM000 - NUM001 de Ponferrada contra D. Roberto , debo condenar y condeno al demandado a reparar todas las deficiencias o anomalías recogidas en el informe pericial de D. Belarmino procediendo a:

a) Retirar de su terraza (balcón) el falso techo de panel sándwich de aluminio y espuma de poliuretano, instalado por debajo de la losa del voladizo del balcón de la planta superior.

b) Retirar de su terraza (balcón) la división vertical de aluminio y vidrio suelo a techo, que sustituye a la existente a media altura, reponiendo por tanto nuevamente la que existía con anterioridad.

c) Retirar de sus dos balcones en esquina (tendederos) de su vivienda, las cuatro ventanas de aluminio que los cierran, entre la barandilla de los mismos, y el balcón del piso superior, adaptando el cierre en su caso a la normativa de la comunidad, en cuanto a que el cierre será con cristal

transparente y el marco o moldura lo más reducido posible y siempre en el color del aluminio que ya existe en todo el edificio. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de Roberto , habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 1 de marzo de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia por el demandado, propietario de la vivienda situada en el portal nº NUM001 . NUM002 del EDIFICIO000 , alegando diversos motivos de impugnación que analizaremos a continuación.

Falta de legitimación activa de subcomunidad actora

Se argumenta en el recurso que el cierre de las terrazas es una cuestión de interés general de la comunidad que integran tres bloques y cuatro portales y no de las distintas subcomunidades que integran aquella. De forma que si se llega a la conclusión de que la regulación del cierre de balcones o terrazas es un asunto de los tildados en el escritura de división horizontal como de interés general,corresponde a la Comunidad General su regulación. Añade que el hecho de haber estado presente dicho demandado en la Junta General Ordinaria de la Subcomunidad de que forma parte, celebrada el dia 27 de febrero de 2014, en que se autorizó al presidente para entablar demanda contra los infractores en los cierres de terrazas y balcones, no otorga legitimación activa a quien una norma de regulación de la Comunidad General como es la escritura de división horizontal, no se la ha otorgado.

Para examinar la cuestión es preciso clarificar, en primer lugar, qué se entiende por balcones y terrazas y lo acordado en las distintas juntas sobre la posibilidad de cierre de dichos elementos. A la vista de las fotografías aportadas a los autos se observa que la fachada principal del EDIFICIO000 está configurada por unos balcones que tienen un cierre medio hasta la mitad y otro de iguales características separando el balcón de cada vivienda, uniformes en todas ellas. Por otro lado, existen unas terrazas (el perito de la parte actora denomina balcones en esquina) con angulo de 90º. Como se deduce de las distintas referencias que se hacen a estos elementos y para concretar, se parte de la existencia de balcones (los que dan a la fachada principal) y de terrazas (también denominados tendederos que hacen esquina en la fachada).

Llegados a este punto es necesario relatar las distintas reuniones habidas de las Juntas de Propietarios de la comunidad que tienen relación y relevancia con la cuestión aquí controvertida.

El día 26 de junio de 2012 se celebró se celebró la Junta Constitutiva de la Subcomunidad de que forma parte la vivienda del demandado. En el punto 9º del orden del dia se aprobó dar traslado al arquitecto responsable de la obra para que oriente sobre la forma y color recomendable para los modelos de toldos y cierre de terrazas, haciendo la matización de que pueden cerrarse las terrazas con normativa de la Comunidad General de propietarios.

El día 4 de octubre de 2012 se celebró Junta General de la Comunidad, recogiéndose en el Punto 6º lo siguiente: 'Respecto al cierre de tendederos, se acuerda que se puedan cerrar con cristal transparente y marco de moldura lo más reducida posible, debiendo cambiar por los modelos que aquí se aprueban, quienes los tengan instalado de manera distinta'.

Se celebro Junta General Extraordinaria de la Subcomunidad de Propietarios EDIFICIO000 en fecha 7 de noviembre de 2013, en que planteándose por algunos propietarios la posibilidad de cierre de las terrazas de las viviendas, cuestión ésta que debe debatirse por los presidentes de las subcomunidades en el seno de la Comunidad General, tal como se prevé en los estatutos de la comunidad de propietarios por afectar a la estética del edificio, se decidió que no se autoriza la posibilidad de cierre de las terrazas. Se acordó también instar al Presidente para que notifique y haga retirar a los propietarios que han cerrado los tendederos de manera distinta a la acordada por la Junta General del día 4 de octubre de 2012.

Finalmente en la Junta General Ordinaria de la Subcomunidad de fecha 27 de febrero de 2014 se acordó en su Punto 4º autorizar a Presidente para demandar al propietario de la vivienda del portal nº NUM001 NUM002 y NUM000 NUM003 por irregularidades en los cierres de los tendederos. En dicha Junta estaba presente el demandado, propietario de la primera de las viviendas señalada, comprometiéndose a retirar la instalación en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de dicha reunión. La Junta aprobó dicha petición y de no hacerse autorizar al Presidente para demandar a los infractores.

En la escritura de división horizontal se recoge como elemento común el ornato de la fachada. Se dice también que los asuntos de interés general de los tres bloques integrados por los cuatro portales serán competencia de una Junta de Presidentes de las distintas subcomunidades, los que, a su vez, deberán atenerse en la adopción de los Acuerdos, a las facultades que les hayan sido conferidas en las Juntas de sus respectivas comunidades y en defecto de facultades expresas, a lo previsto en la Ley. Se recoge también en dicha escritura que podrán cerrarse las terrazas que tengan la consideración de elemento privativo susceptible de aprovechamiento independiente, sujetándose en todo caso a la normativa aprobada por la comunidad de propietarios, que deberá seguir un criterio idéntico al señalado en el párrafo anterior (color, diseño y demás características será acordada por la comunidad de propietarios).

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación de lo dispuesto en el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal que permite modificaciones con ciertos límites, en cuanto a la propiedad singular suficientemente delimitada ( STS20/4/93 ), respecto de las terrazas aún siendo un elemento privativo, constituye al propio tiempo tejado del piso inmediato inferior y es también elemento definidor de la configuración externa del edificio, que indudablemente queda alterada por la colocación de cubrimientos.

La enumeración que contiene el art. 396 del Código Civil de los elementos que conforman un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, se ha venido distinguiendo por la jurisprudencia, desde la Sentencia de 10 de mayo de 1965 , entre partes comunes por naturaleza y aquellas sobre las que recae una presunción de comunidad. Suele distinguir dos grupos de elementos comunes: de un lado, aquellos que lo son por su naturaleza o esencia, entre los que se incluyen el suelo, las cimentaciones, los muros y las escaleras, y de otro lado, los que lo son por destino o accesorios, entre los que se comprenden los patios interiores, las terrazas a nivel o las cubiertas de parte del edificio ( STS 18 de julio de 1989 y 10 de febrero de 1992 ).

En el primer grupo -elementos comunes por naturaleza o esenciales- forman parte aquellos elementos comunes cuya desafectación no cabe pues haría imposible la pervivencia de la propiedad horizontal del edificio, ya que al convertir en privativo uno de dichos elementos, se impediría que los propietarios de los diversos pisos o locales utilizaran éstos con arreglo a su destino.

Dentro del segundo grupo -elementos comunes por destino o accesorios-, se integran aquellos que pueden ser desafectados por acuerdo unánime de los copropietarios, sin que por ello quede imposibilitado el correcto funcionamiento del régimen de la propiedad horizontal. El nuevo inciso final del listado de elementos comunes del art. 396 del Código Civil con su referencia a los elementos comunes 'que por su naturaleza o destino resulten indivisibles', nos remite a las dos categorías ya consagradas por la jurisprudencia anterior: elementos comunes por naturaleza o esenciales y elementos comunes por destino o accesorios.

La mejor doctrina clasifica también los elementos comunes los que lo son por ley o por voluntad de los particulares. En la primera categoría incluye a los que aparecen en la relación del art. 396 del Código Civil . Entre los del segundo grupo se comprenderían aquéllos a los que los estatutos y el acuerdo unánime de los comuneros atribuyen la condición de elemento común.

Uno de los problemas que con mayor frecuencia se enfrentan las comunidades de propietarios es la realización de obras en fachadas, tales como aperturas de huecos ( STS de 6 de noviembre de 1995 ), cierre de terrazas y balcones ( STS de 26 de junio de 1995 ), o alteraciones en el revestimiento ( STS de 10 de abril de 1995 ). El antiguo art. 396 (antes de la modificación introducida por la Ley 8/199 de 6 de abril) no contenía referencia expresa a las fachadas lo que hacía que el Tribunal Supremo, para justificar su exigencia de autorización unánime de los propietarios a tales obras, acudiese a los estatutos ( STS de 10de abril de 1995 ), al estimar que se trataba de obras que alteran la configuración exterior del edificio y que, por tanto, vulneran lo establecido en el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal ( STS de 6 de noviembre de 1995 y 10 de abril del mismo año ), o a entender que la fachada se hallaba comprendida dentro del concepto de muros del edificio, éstos sí enumerados en el art. 396 del Código Civil ( STS de 24 de febrero de 1996 , relativa a una fachada posterior). La Sentencia de 20 de abril de 1993 califica como elemento común las paredes externas del edificio, incluso las que, por tratarse de un piso retranqueado, delimitan dicha vivienda de la terraza privativa. Según lo argumentado hasta ahora las terrazas, balcones y ventanas en sí mismos deben entenderse como elementos comunes en cuanto a su revestimiento exterior y el de sus elementos de cierre, que son elementos integrantes de la imagen exterior o configuración del edificio

El propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

De todas las reuniones habidas solamente se ha autorizado el cierre de tendederos con unas formas determinadas (Junta General Ordinaria del día 4 de octubre de 2012), acordándose expresamente en la Junta de la Subcomunidad de Propietarios EDIFICIO000 del dia 7 de noviembre de 2013 que lo relativo al cierre de terrazas se aprobó que no se autoriza el cierre de las terrazas y que pueda llevarse este mandato por el presidente de la Subcomunidad cuando deba debatirse por los presidentes de las subcomunidades en el seno de la Comunidad General tal como se prevé en los estatutos de la comunidad de propietarios. No consta o al menos no se ha aportado a los autos lo que se haya decidido al respecto, por tanto, habrá de considerarse que no existe autorización para cerrar las terrazas ni realizar alteraciones en su configuración lo que afecta a la fachada del edificio, estando perfectamente legitimada Subcomunidad aquí demandante en la persona de su presidente para accionar en el sentido que se hace en el escrito rector, defendiendo los intereses generales del edificio que trata de preservar la configuración uniforme de las fachadas del inmueble EDIFICIO000 .

SEGUNDO.-CIERRE DE BALCONES Y TERRAZAS

Una vez se ha clarificado el concepto de balcones y terrazas como se argumentó en el fundamento anterior, no ofrece duda que el estado actual que presenta el balcón de la vivienda NUM002 , del Portal NUM001 del EDIFICIO000 , propiedad del demandado, altera la configuración de la fachada principal del edificio, vulnerando además de lo dispuesto en las normas legales ( art. 396 del CC y 7 de la LPH ) lo acordado de forma expresa sobre ello en las reuniones de la comunidad de propietarios, constándose la distinta configuración del balcón del examen de las fotografías aportadas a los autos y del contenido del informe pericial emitido por el arquitecto técnico D. Belarmino (folio 32) donde se describen detalladamente las obras y alteraciones realizadas en el balcón.

De otro lado, el cierre del tendedero no se ha ajustado a lo acordado por la junta de propietarios en cuanto a sus características, pues si bien está permitido su cierre recoge el perito en su informe que las ventanas de aluminio que cierran los balcones en esquina (terrazas) difieren en el color de los elementos propios de la edificación, rompen la estética de las ventanas y son de perfil mas ancho (8 cm cuando deberían ser de 3 cm). Debe resaltarse también, como ya hace la recurrida, la aplicación al caso de la teoría de los actos propios puesto que el propio apelante en la reunión llevada cabo el día 27 de febrero de 2014, se comprometió a retirar la instalación por existir irregularidades en la ejecución del cierre de los tendederos y según se había acordado por la comunidad de propietarios, sin haberlo llevado a cabo a pesar de ser requerido por burofax en fecha 17 de julio de 2014, dando lugar a la interposición de la demanda.

Por último, la referencia que se hace a la vulneración del principio de igualdad por permitirse a otros propietarios los cierres realizados, es respondida acertadamente en la sentencia apelada donde se afirma que nada se ha demostrado con pruebas concluyentes que acrediten ese diferente tratamiento entre propietarios, no habiéndose aportado prueba pericial u otras convincentes por lo que ha de estarse a lo acreditado en las presentes actuaciones.

TERCERO.-Al desestimarse el recurso se imponen las costas del mismo a la parte apelante, art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Dº Roberto contra la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Ponferrada , en el procedimiento ordinario nº 787/2015.

Se confirma la sentencia en todos sus pronunciamientos

Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION: contra esta resolución cabe interponerrecurso de casaciónante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional y en su caso, y en el mismo escrito,recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 € en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de este órgano judicial, (y otros 50 € si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal), salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo independiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER SA, en la cuenta de este expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.