Sentencia CIVIL Nº 118/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 245/2015 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0093310

Materia:cooperativas. Deudas sociales y costes de la vivienda. Costes por promociones. Dudas de hecho o de derecho

ROLLO DE APELACIÓN: 245/15

Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario 96/2013

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid

Parte apelante:SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI - EL BALCÓN DE COLMENAR

Procurador: Dª Carmen Armesto Tinoco

Letrado: D. Arturo Sáez Sanz

Parte apelada: Marcelino Y OTROS

Procurador: D. Carlos Gómez Villaboa

Letrado: D. Rafael González Tausz

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

SENTENCIA NÚM. 118/2017

En Madrid, a 8 de marzo de 2017.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ y D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 245/15 los autos del procedimiento ordinario nº 96/2013 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, el cual fue promovido por Marcelino Y OTROS contra SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI - EL BALCÓN DE COLMENAR, siendo objeto del mismo acciones en materia de cooperativas

Han sido partes en el recurso como apelante, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI - EL BALCÓN DE COLMENAR y como apelada Marcelino Y OTROS; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 13 de febrero de 2013 por la representación de DON Marcelino , DON Carlos Manuel , DOÑA Carlota , DOÑA Gabriela , DON Agustín , DON Cesar , DOÑA Piedad , DON Felipe , DOÑA María Consuelo , DON José , DOÑA Coral , DON Ramón , DON Jose Francisco , DON Marco Antonio , DON Bernardino , DON Erasmo , DON Humberto , DON Moises , DON Silvio , DON Jesús Ángel , DON Arcadio , DON Donato , DON Héctor , DON Mauricio , DON Segismundo , DON Jesus Miguel , DOÑA Ramona , DOÑA María Rosario , DON Bartolomé , DON Emiliano , DON Inocencio , DON Nicolas , DON Urbano , DOÑA Emma , DON Pedro Jesús , DON Bernardo , DON Eusebio , DON Jacobo , DOÑA Micaela , DON Primitivo , DON DOÑA Marí Jose , DOÑA Caridad , Y DOÑA Graciela , DOÑA Petra Y DON Juan María contra SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI - EL BALCÓN DE COLMENAR en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia en la que se declare:

'Nula de pleno Derecho la estipulación séptima de todos los contratos de adhesión de los demandantes.

Nulos de pleno Derecho todos los acuerdos adoptados por la Asamblea de 25 de febrero de 2012 por infringir preceptos sobre el derecho de información y convocatoria.

Nulos de pleno Derecho cada uno de los acuerdos desestimatorios de los recursos interpuestos por todos los demandantes adoptados por la Asamblea General de 13 de octubre de 2012, así como declare estimados dichos recursos, calificando las bajas de todos los demandantes como justificadas, y declarando nulos de pleno derecho los acuerdos de Consejo Rector de fechas 12 de abril de 2012, 10 de mayo de 2012 y 5 de junio de 2012 sobre la calificación y liquidación de cada una de las bajas.

Se haga estar y pasar a la demandada, MELCO BALCON DE COLMENAR, S. COOP. MAD., porlas anteriores declaraciones con expresa imposición de las costas judiciales'.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario y formuló reconvención contra los demandantes.

TERCERO.- Los demandantes-reconvenidos contestaron a la reconvención, oponiéndose a las pretensiones deducidas en la misma.

CUARTO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 15 de diciembre de 2014 cuyo fallo era el siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Carlos Gómez-Villaboa Mandrid, en nombre y representación de don Marcelino , don Samuel , don Carlos Manuel , doña Carlota , doña Gabriela , don Agustín , don Cesar , doña Piedad , don Felipe , doña María Consuelo , don José , doña Coral , don Ramón , don Jose Francisco , don Marco Antonio , don Bernardino , don Erasmo , don Humberto , don Moises , don Silvio , don Jesús Ángel , don Arcadio , don Donato , don Héctor , don Mauricio , don Segismundo , don Jesus Miguel , doña Ramona , doña María Rosario , don Bartolomé , don Emiliano , don Inocencio , don Nicolas , don Urbano , doña Emma , don Pedro Jesús , don Bernardo , don Eusebio , don Jacobo , doña Micaela , don Primitivo , doña Marí Jose , doña Caridad , y doña Graciela contra la Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas Melco XXI, Balcón de Colmenar y DECLARAR la nulidad de la estipulación séptima de los contratos de adhesión firmados por los actores y DECLARAR NULO el acuerdo de 13 de octubre de 2012 de la Asamblea General ratificando los Acuerdos del Consejo Rector de fecha 12 de abril de 2012, 10 de mayo de 2012 y 5 de junio de 2012 nulidad que comporta que las bajas deban calificarse como voluntarias justificadas con todas las consecuencias previstas legalmente para este tipo de bajas sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales y DESESTIMAR LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el Procurador de los Tribunales doña Carmen Armesto Tinoco, en nombre y representación de le Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas Melco XXI, Balcón de Colmenar contra don Marcelino , don Samuel , don Carlos Manuel , doña Carlota , doña Gabriela , don Agustín , don Cesar , doña Piedad , don Felipe , doña María Consuelo , don José , doña Coral , don Ramón , don Jose Francisco , don Marco Antonio , don Bernardino , don Erasmo , don Humberto , don Moises , don Silvio , don Jesús Ángel , don Arcadio , don Donato , don Héctor , don Mauricio , don Segismundo , don Jesus Miguel , doña Ramona , doña María Rosario , don. Bartolomé , don Emiliano , don Inocencio , don Nicolas , don Urbano , doña Emma , don Pedro Jesús , don Bernardo , don Eusebio , don Jacobo , doña Micaela , don Primitivo , doña Marí Jose , doña Caridad , y doña Graciela y CONDENAR a demandado reconviniente al pago de las costas procesales.'

Con fecha 29 de enero de 2015 se dictó auto de aclaración por el que se acordaba incluir a Dª Petra y D. Juan María como demandantes o demandados reconvenidos.

QUINTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI - EL BALCÓN DE COLMENAR se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 11 de mayo de 2015, se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 2 de marzo de 2017.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.-

DON Marcelino y otros formularon demanda contra SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI - EL BALCÓN DE COLMENAR (en adelante MELCO) en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales, prevista en los artículos 21.5 y 22.4 de la Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid (en adelante LCCM); así como de la acción individual de nulidad prevista en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC).

La acción individual de nulidad entablada al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 LCGC pretende dejar sin efecto la estipulación séptima de los contratos de adhesión a la cooperativa suscritos por los cooperativistas demandantes.

Dicha estipulación dice lo siguiente:

'SÉPTIMA.- Dado que el socio es partícipe de la Cooperativa no sólo en relación a la vivienda que se le adjudique, sino también en lo que a su participación en el 'Fondo de Compensación' explicado en la Estipulación Quita se refiere, no causará baja en la Cooperativa con ocasión del otorgamiento de la futura escritura pública de adjudicación de su vivienda, permaneciendo por tanto invariables sus derechos y obligaciones con respecto al Fondo de Compensación y, por tanto, debiendo soportar a su cargo y por el porcentaje indicado en la estipulación quinta punto 2 toda desviación presupuestaria que se produzca en los costes de la Cooperativa'

También se solicitó la nulidad de los siguientes pasajes:

- Contratos tipo A:'El mencionado importe tendrá la consideración de liquidación provisional hasta que una vez vendida la totalidad del fondo de Compensación se practique la liquidación final de todas las fases de la Cooperativa, le sea indicada al socio la cantidad final y definitiva que debe abonar o cobrar en función de la misma, la abone o cobre; y sea extinguida la Cooperativa momento en el cual causará baja de la Cooperativa a todos los efectos'.

- Contratos tipo B: 'El mencionado importe del aval tendrá la consideración de liquidación provisional hasta que una vez vendida la totalidad del fondo de Compensación se practique la liquidación final de todas las fases de la Cooperativa y le sea indicada al socio la cantidad final y definitiva que debe abonar o cobrar en función de la misma'.

Según los actores, dicha cláusula infringe el principio general de responsabilidad limitada por deudas sociales que se desprende de los artículos 5.2 , 55.5 , 61.1 , 115 y 59.2 LCCM, así como en el artículo 90.5 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas , de ámbito estatal (en adelante LCE).

El motivo de la nulidad invocada también se sustenta en el derecho a causar baja, que forma parte del orden público societario en el ámbito cooperativo, bajo el principio denominado de 'puertas abiertas'. Esta estipulación se considera contraria al artículo 20.3 de la LCCM, que establece la posibilidad de establecer un tiempo mínimo de permanencia no superior a cinco años y es asimismo contraria al artículo 16.2 LCE.

Se impugnaron los acuerdos adoptados en la Asamblea General de 25 de febrero de 2012, concretamente 'la aplicación con carácter retroactivo a todos los socios de la cooperativa (socios de 1ª y 2ª Fase con vivienda entregada a precio inferior a coste) de la medida adoptada por la Asamblea General de 4 de junio de 2011, por lo que deben aportar la diferencia entre el coste real de sus viviendas respecto a su precio de adjudicación, de acuerdo a las condiciones que apruebe la Asamblea'

Los demandantes adujeron defectos en la convocatoria; en primer lugar porque se remitió a los socios por correo electrónico, siendo así que los artículos 117 c y 32.1 LCCM exigen carta certificada. Además, al tratarse de una cooperativa de más de 500 socios, también debía publicarse en un diario de gran difusión por aplicación del artículo 27 LCE.

También se adujo que no se acompañaron a la convocatoria o no se estableció el régimen de consultas pertinente, respecto los informes técnicos preceptivos, tal y como establecen los artículos 32.2 y 117 f) LCCM, al incluirse acuerdos derivados de desviaciones de costes superiores al índice de precios al consumo.

Asimismo se puso de manifiesto la ausencia de un Comité financiero, tal y como establece el artículo 117 d) LCCM.

Se impugnaron asimismo los acuerdos del Consejo Rector de fechas 12 de abril, 10 de mayo y 5 de junio de 2012, que calificó las bajas de los demandantes como no justificadas. En primer lugar, por falta de competencia para determinar las sumas exigidas, según disponen los artículos 23 de los Estatutos y 117 f) LCCM. En segundo lugar porque el socio debe dar el consentimiento contractual al respecto, según dispone el artículo 52.3 LCE. En tercer lugar, por imponer un plazo máximo de permanencia superior a los cinco años (artículo 20.3 LCCM). En cuarto lugar porque la liquidación se efectúa sin previa aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012, lo que imposibilitó acompañar el balance de situación exigido en el artículo 55 .1 LCCM y 10.1 de los Estatutos; y en quinto lugar porque la liquidación se efectuó con carácter provisional, lo que es contrario al principio de 'puerta abierta'.

Se impugnó también el acuerdo de la Asamblea de 13 de octubre de 2012, que ratificó los citados acuerdos del Consejo Rector. En primer lugar, por falta de audiencia a los interesados, tal y como exige el artículo 22.2 LCCM; y en segundo lugar por incompetencia de la Asamblea para resolver los recursos, ya que corresponde al Comité de Recursos, según prevé el artículo 9 d) de los Estatutos.

MELCO se opuso a la demanda y formuló reconvención frente a los demandantes en ejercicio de la acción de cumplimiento contractual y subsidiaria de enriquecimiento injusto.

MELCO sustenta su pretensión en el convenio de adhesión firmado por los demandantes-reconvenidos, conforme al modelo aprobado en la Asamblea de 28 de marzo de 2009.

MELCO aclara que el citado contrato obliga al pago de las siguientes obligaciones:

Coste básico de la vivienda junto con el de sus mejoras

Pago de costes financieros de la vivienda adjudicada

Pago del IVA aplicable a la transmisión

Cumplimiento de obligaciones correspondientes al Fondo de Compensación.

La Cooperativa explica que el sistema establecido para la financiación de las viviendas consistió en establecer un coste fijo para cada vivienda, independientemente del coste real. Además, la Cooperativa se financiaba con aportaciones suplementarias, que se compensarían, finalmente, en el momento de enajenar los activos no residenciales titularidad de la Cooperativa.

MELCO indica que las viviendas han tenido un coste muy superior al precio en que se adjudicó a los demandantes-reconvenidos, a cuyo efecto se aporta un informe pericial elaborado por DELOITTE, del que deriva un saldo a favor de la Cooperativa, con cada uno de los reconvenidos, que se especifica en el cuadro que obra al folio 77 del escrito de contestación y reconvención.

La diferencia entre costes reales y precios de adjudicación se pretendieron compensar inicialmente a través del mecanismo de la venta de activos cuyo precio se integraría en el Fondo de Compensación, pero dicho mecanismo resultó fallido dado el progresivo estancamiento del mercado inmobiliario.

Por el motivo indicado, la Asamblea General de 25 de febrero de 2012 aprobó el acuerdo de exigir a los citados cooperativistas la mentada diferencia entre coste real y precio de adjudicación.

En apoyo de la reclamación que se efectúa se cita el artículo 1258 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 , texto de la edición del Código Civil, (en adelante CC), pues la obligación deriva del contrato de adhesión firmado por las partes.

Se cita también el principio de responsabilidad del socio cooperativista por los bienes y servicios cooperativizados, que no puede confundirse con la deuda social.

Con carácter subsidiario, se ejercitó la acción de enriquecimiento injusto, que se sustenta en el hecho de que el sistema de precio fijo, establecido en función de la antigüedad del socio, les confiere un ventaja indebida en detrimento de los socios más modernos.

MELCO finaliza su escrito de contestación-reconvención señalando que el incumplimiento de sus deberes contractuales por parte de los cooperativistas demandantes debe ser indemnizado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.101 CC .

La sentencia de la anterior instancia declara la nulidad de la cláusula séptima de los contratos de adhesión por infracción del principio de puerta abierta, que está consagrado en los artículos 1, 20 y 114 LCCM.

La juzgadora 'a quo' considera nulos los acuerdos adoptados en la Asamblea General de 13 de octubre de 2012, que ratificó los acuerdos del Consejo Rector de fechas 12 de abril de 2012, 10 de mayo de 2012 y 5 de junio de 2012, por el que se calificó las bajas de los demandantes como no justificadas.

La nulidad se proclama porque los acuerdos impugnados fueron adoptados por órgano incompetente, concretamente la Asamblea General, cuando debió haber sido el Comité de Recursos.

Se considera asimismo que las bajas se consideraron no justificadas por haber incumplido un plazo de permanencia vinculado al hecho futuro e incierto de la liquidación del Fondo de Compensación, cuando los Estatutos establecen, en consonancia con Ley, un plazo no superior a cinco años.

Atinente a los acuerdos de la Asamblea General de 25 de febrero de 2012, la juzgadora de la anterior instancia no estimó la acción de impugnación entablada, pronunciamiento que ha quedado incólume en esta segunda instancia.

La acción planteada por MELCO por vía reconvencional también fue desestimada en la sentencia combatida. La juez 'a quo' resalta que el socio viene obligado, a medio del contrato de adhesión, a soportar el coste de los servicios cooperativizados. En particular, tratándose de cooperativas de viviendas, la juez de lo Mercantil se hace eco de la doctrina jurisprudencial que establece la obligación de los socios de hacer frente a los costes de la vivienda adjudicada, con independencia de sus aportaciones sociales.

La juez de la anterior instancia constata que hubo desviaciones en los precios de adjudicación de las viviendas, si bien considera que el informe pericial obrante en autos no permite fijar el sobrecoste de cada una de ellas.

La sentencia recurrida extrae esta conclusión del hecho de que el informe pericial no establece el desembolso exigible a cada socio en relación a su propia fase o promoción, como resulta preceptivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 90 LCE, 115 LCCM y 45 de los Estatutos, que consagran el principio de gestión y patrimonio separado de cada fase o promoción.

La juez de lo Mercantil termina el razonamiento señalando que ello se debe a que la Cooperativa no ha llevado una contabilidad independiente para cada fase o promoción, sino que ha funcionado bajo el criterio de 'caja única'.

Frente a la mentada sentencia, MELCO ha formulado recurso de apelación, que será analizado a continuación, por el orden y bajo las rúbricas propuestas por el apelante.

SEGUNDO: VALORACIÓN ARBITRARIA DE LA PRUEBA PRACTICADA, FALTA DE MOTIVACIÓN E INCONGRUENCIA OMISIVA.-

Bajo la rúbrica indicada, MELCO aduce argumentación apodíptica en la valoración de la prueba pericial, queja que se sustenta en la afirmación contenida en la sentencia de la anterior instancia relativa a que el informe pericial se olvida 'de la necesaria perspectiva jurídica que rige la materia'. Por tanto, se parte de que el informe es antijurídico y por lo tanto no puede valorarse jurídicamente.

Según el recurrente, la juzgadora debería haber analizado el informe pericial para determinar cuáles son los costes efectivamente incurridos según la narración de los hechos y a partir de esa constatación, debió valorar si eran o no repercutibles a los reconvenidos y en qué medida. Sin embargo, según el apelante, la sentencia recurrida se limita a achacar al informe pericial una infracción jurídica sin decir cuál es, por lo que adolece de falta de motivación.

El Tribunal Supremo mantiene en multitud de sentencias, entre las que podemos citar la sentencia 615/2015 de 16 de noviembre , que cita otras como la núm. 577/2011, de 20 julio núm. 283/2008, 5 abril 2006 , 16 abril , 13 julio y 18 septiembre 2007 , que 'cabe admitir la existencia de motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenidas en la parte dispositiva'.

En esta línea, el Tribunal Supremo razona que el requisito de la motivación no es de carácter formal, sino material, de modo que lo exigido es que la parte que se ve perjudicada por un determinado pronunciamiento judicial conozca cuál es la razón de que el tribunal se pronuncie de ese modo, con independencia, incluso, de que tales razones o fundamentos sean acertados y, por supuesto, de que puedan ser compartidos por la parte.

Como establece la STS de 4 de febrero de 2015 , con cita de la jurisprudencia constitucional: '...la exigencia de la motivación tiene por finalidad permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos; exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada; y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. Pero esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla.'

Es jurisprudencia consolidada que la invocación de la falta de motivación como motivo autónomo de impugnación ha de centrarse en el entramado argumentativo, es decir, en la exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, pero no se extiende al acierto o desacierto de las mismas ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 y 17 de marzo de 2016 ).

Descendiendo al caso de autos, no compartimos la afirmación del recurrente de que la sentencia recurrida no motiva la valoración del informe pericial.

La juzgadora constata que el informe en cuestión no es hábil para discernir los costes de las viviendas adjudicadas a los demandantes, individualizados por fases o promociones, sino que se hace el cálculo bajo el prisma de 'caja única', que no se considera aceptable. Por consiguiente no se considera útil a los fines pretendidos.

No es cierto que la sentencia combatida considere el mentado informe pericial como antijurídico o que adolezca de alguna infracción procesal, tal y como le imputa el recurrente. El citado informe es válido y produce plenos efectos procesales, lo que ocurre es que está sujeto a la libre apreciación del juzgador, tal y como proclama el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC).

En este caso, el informe ha sido apreciado por el juzgador de la anterior instancia, que ha plasmado las razones por las cuales no considera que pueda constituir un instrumento de prueba adecuado para la estimación de la demanda reconvencional. La motivación es completa y ha permitido a la parte identificar y combatir los razonamientos expuestos, por lo que ningún atisbo de indefensión cabe aducir.

Señala el apelante que la valoración de la prueba pericial incurre en un error de enfoque porque el mismo no es una guía de la solución jurídica de la controversia, por lo que el dictamen no incluye criterios de imputación jurídica de las cantidades que se cuantifican.

La solución jurídica de la controversia es la que la sentencia impugnada proporciona, que no ha considerado exigibles a los demandantes las cantidades que el informe pericial desglosa.

La desestimación de la demanda no deriva, según la sentencia impugnada, de que el cálculo global de costes de la cooperativa haya sido erróneo; sino, tal y como ya ha sido expuesto, de que el informe pericial no aporta los elementos fácticos necesarios para efectuar la distribución de costes por promociones o fases.

No es cierto, por consiguiente, que la sentencia recurrida haya eludido el problema jurídico derivado de la distribución de costes. Lo que aprecia es que no se ha producido prueba bastante para discernir esa distribución con arreglo al citado principio de separación por fases.

Esa conclusión básica de la sentencia no ha sido desvirtuada por el recurrente. Se dice que el informe pericial analiza factura por factura todos los costes, por lo que no debe ser despreciado. Pero problema no está en la cuantificación de los costes, sino, reiteramos, su distribución entre los cooperativistas.

El apelante se hace eco de la afirmación de la sentencia relativa a que para dotar de autonomía de gestión y patrimonio separado a cada fase, es necesario que la contabilidad sea independiente. Sin embargo, considera que la existencia de una contabilidad separada es una obligación legal que no tiene que afectar al contenido del informe pericial.

No se trata de exigir en esta sede el cumplimiento de la obligación legal de llevanza de contabilidad separada por fases. De lo que se trata es de distribuir los costes reales por fases al objeto de exigir a cada socio el desfase producido. La carencia elementos fácticos suficientes para efectuar esta distribución es lo que la juzgadora de instancia achaca al informe pericial.

El recurrente denuncia arbitrariedad en la valoración de la prueba pericial porque no critica la metodología empleada, no analiza la pericia con criterios técnico- jurídicos y no plasma en la resolución judicial el control del método empleado por el perito y su valoración racional.

Ninguna arbitrariedad apreciamos en la valoración judicial del informe pericial, pues se sustenta en la interpretación de los preceptos legales que consagran el principio legal de autonomía de gestión y patrimonio separado de cada fase, consagrado en los artículos 90 LCE, 115 LCCM y 45 bis de los Estatutos. A partir de dichos principios, la juzgadora de primera instancia colige que sólo resulta exigible a cada cooperativista el coste repercutible de la promoción correspondiente.

El apelante habla de incoherencia en la valoración de medios probatorios porque la sentencia impugnada se sustenta de un modo casi exclusivo en el informe de la Administración Concursal de la Cooperativa (en adelante AC), que resulta esencialmente coincidente con el informe de DELOITTE, a pesar de lo cual no da ninguna validez a éste último.

Abundando en lo anterior, el recurrente constata que la AC dio su aval al informe pericial de DELOITTE en lo que hace a la conclusión relativa a que las viviendas en litigio se han adjudicado y se han escriturado a un precio inferior al coste de construcción. Es más, el AC reconoció que la contabilidad de la Cooperativa, aunque no se llevara por fases, es materialmente correcta, según el muestreo realizado, y que el sumatorio total de los gastos es coincidente con lo que refleja la contabilidad.

El recurrente vuelve a desenfocar el problema, pues, como hemos reiterado, el razonamiento judicial respecto al informe de DELOITTE no se sustenta en un cálculo erróneo de costes globales, sino en su incorrecta distribución entre los cooperativistas.

Señala el apelante que existen otras muchas pruebas que la juzgadora 'a quo' ha ignorado, pues el informe pericial se asienta en una ingente documentación que está aportada a los autos. Asimismo constan las actas de las diferentes reuniones del Consejo Rector y Asamblea General que prueban el sistema de liquidaciones que se fue practicando a los socios, con independencia de los gastos en que se fuera incurriendo. Asimismo, se practicaron declaraciones a las partes, testigos, testigos-peritos y peritos respecto a los que nada se dice.

Ya hemos indicado que una adecuada motivación no requiere una explicación detallada y pormenorizada de todos los aspectos del procedimiento, pues lo relevante es explicar con claridad la 'ratio decidendi'.

En este sentido, reiteramos que no puede imputarse a la sentencia combatida falta de motivación porque la misma expresa con claridad cuál es el criterio jurídico empleado y cuáles son sus consecuencias. Nos remitimos, por tanto, a lo ya expuesto.

Esta rúbrica termina con un alegato de incongruencia omisiva respecto a la acción de enriquecimiento injusto que se ejercitaba de forma subsidiaria en la demanda.

Esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, (v.gr. SAP de 13 de mayo de 2016) que si la parte recurrente considera que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva, debería haber interesado su complemento mediante el mecanismo del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que solo desestimada tal pretensión cabría luego plantearla en apelación. Así resulta de una constante doctrina jurisprudencial de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 , la cual, con cita de las de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 , señala: ' El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'. En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción procesal, cabe citar el Acuerdo de Sala de 30 de diciembre de 2011, las sentencias del Alto Tribunal de 11 y 28 de mayo de 2012 , 30 de septiembre de 2014 , 6 de mayo de 2015 o 6 de junio de 2016 , con abundante cita jurisprudencial, entre las más recientes.

El apelante no utilizó la vía del complemento de sentencia, por lo que su queja no puede ser atendida en esta alzada.

Con ánimo de agotar la cuestión, diremos que la jurisprudencia mantiene una doctrina uniforme respecto a la congruencia de las sentencias absolutorias, como acontece en el presente caso respecto a la demanda reconvencional formulada. Entre otras, la STS de 12/2/2014, rec. 1568/2011 dispone que «...[e]n el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado'. Por eso, de los vicios de incongruencia denunciados tan sólo podría tener relevancia el relativo a que la sentencia recurrida estimó una excepción no formulada en el escrito de contestación a la demanda...».

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia (entre otras, SSTC 188/2003, de 27 de octubre , FJ 2, 210/2003, de 1 de diciembre , FJ 5, 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 , y 223/2003, de 15 de diciembre , FJ 4) lleva a la conclusión de que sólo adquieren relevancia a efectos de integrar la incongruencia aquellas omisiones que dejan imprejuzgada la cuestión principal objeto del litigio y carecen de relevancia aquellas otras que se refieren, según el sentido de la resolución, a alegaciones no sustanciales, que pueden entenderse respondidas implícitamente en la resolución desestimatoria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2006 , sigue esta misma línea al señalar que la sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda no puede, en principio, ser incongruente, si no se demuestra por su fundamentación que ha dejado de examinarse alguna pretensión formulada por las partes o algún elemento de los que integran la causa de pedir ( SSTS de 15 de febrero de 1992 , 23 de marzo de 1991 , 17 de julio de 1989 , 26 de junio de 1987 , 17 de febrero de 2005 , 31 de febrero de 2005 y 23 de febrero de 2005 , entre otras muchas). La explicación reside en que no puede existir incongruencia omisiva cuando no se resuelve una pretensión que resulta excluida, en términos de la lógica jurídica, por la estimación o la desestimación de otra que debe o puede ser examinada con carácter preferente, ni tampoco cuando la omitida es una pretensión accesoria que carece de sustantividad por sí misma y tiene una finalidad instrumental por integrar uno de los presupuestos o requisitos que integran la causa petendi necesarios para la estimación de la pretensión directamente analizada y resuelta en la sentencia en sentido desestimatorio.

Descendiendo al caso de autos, la acción de enriquecimiento injusto que se entabló con carácter subsidiario, se sustentaba en el mismo fundamento fáctico que la acción principal, es decir, en la existencia de un desfase entre el precio de adjudicación de las viviendas de los actores y su coste real.

Por consiguiente, esta acción presenta el mismo problema que la principal, cual es la determinación del precio de la vivienda teniendo en cuenta los costes de la fase o promoción. El enriquecimiento consistiría precisamente en la diferencia entre precio de adjudicación y coste real de la vivienda, partiendo de que esa diferencia ha repercutido negativamente en los demás cooperativistas.

Comoquiera que la acción principal se desestimó por falta de acreditación de la diferencia entre precio de adjudicación y coste real de la vivienda de cada fase, también debe considerarse implícitamente desestimada la subsidiaria, pues en definitiva, no se ha producido prueba bastante que haya podido cuantificar enriquecimiento.

TERCERO: ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA E INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1, 20 Y 114 LCCM. FALTA DE MOTIVACIÓN.-

Bajo esta rúbrica, el recurrente pone de manifiesto una discrepancia que no se refiere a la valoración de la prueba, sino a la interpretación jurídica de la cláusula séptima de los contratos de adhesión, que fue anulada por vulnerar el principio de puerta abierta.

Señala el apelante que la citada cláusula no impide la baja, pues de hecho tal baja fue reconocida a los recurrentes, aunque con el carácter de no justificada.

La cláusula en cuestión, que ha sido transcrita en los párrafos 3 y 4 de los fundamentos de esta resolución, determina que el otorgamiento de la escritura pública de adjudicación de la vivienda no causa la baja del socio, pero, según el recurrente, esto no implica una prohibición de causar baja.

En este punto hemos de otorgar la razón al recurrente. La previsión contractual cuestionada encuentra su razón de ser en el hecho de que el cooperativista se comprometió contractualmente a participar de los resultados del Fondo de Compensación, por lo que su actividad cooperativizada no se extingue hasta la extinción de dicho fondo.

Ello no significa que el socio no pueda solicitar baja antes de la liquidación del Fondo de Compensación, por lo que la cláusula en cuestión no infringe los artículos 1 y 20 LCCM. Cuestión diversa son las consecuencias de la baja cuando el cooperativista tiene obligaciones pendientes de pago.

El artículo 114.6 LCCM avala esta interpretación, al reconocer el derecho del socio a pedir la adjudicación de las viviendas y a causar baja justificada en la Cooperativa cuando concluya la recepción definitiva de las obras de una fase o promoción. Pero ese derecho se condiciona a que los socios estén al día en todos sus compromisos y obligaciones, tanto los específicos de la vivienda adjudicada como la parte proporcional de las cargas comunes que le sean imputables.

Señalan los apelados que no se puede hacer responsable al socio de las deudas sociales que puedan generarse por el hecho de que los inmuebles que integran el Fondo de Compensación se liquiden por un valor inferior a su coste. Esto implica, según dichos apelados, que se vulnera el principio de responsabilidad limitada que rige en materia de cooperativas.

No se comparte este planteamiento. Ciertamente el artículo 5.2 LCCM señala que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales quedará limitada al importe nominal de las aportaciones al capital social. Pero la estipulación séptima del contrato de adhesión no hace responsable a los socios de las deudas sociales sino de los costes de la cooperativa vinculados a la actividad cooperativizada que se realiza.

La estipulación cuestionada entronca con la estipulación quinta, en la que se establece que el socio adquiere los derechos y obligaciones derivados de la vivienda que se le adjudicará y adicionalmente un determinado porcentaje en el Fondo de Compensación.

Tal y como expresa la citada estipulación quinta del contrato, la confesada finalidad del Fondo de Compensación es cubrir las desviaciones presupuestarias derivadas de la construcción de las viviendas, de modo que el socio no tenga que hacer frente a las cantidades suplementarias consiguientes; pero ello está naturalmente condicionado a que el Fondo genere los recursos necesarios para cubrir tales desviaciones.

Por ese motivo, la estipulación séptima establece que la adjudicación de la vivienda no pondrá fin a la relación cooperativa del socio con MELCO, puesto que la suerte del Fondo de compensación determinará también la suerte del coste final de la vivienda que el cooperativista tendrá que abonar.

Ese coste final está causalmente vinculado a la adquisición de la vivienda, aunque no se identifica con el precio de adjudicación. Ello es así porque el coste final de la vivienda está integrado por distintos conceptos, además de dicho precio de adjudicación.

En nuestra sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 24 de febrero de 2016, Rollo 69/14 , recaída en un pleito en que era parte MELCO ya nos planteamos el sentido y alcance de cuestionada estipulación séptima del contrato de adhesión.

En dicha sentencia, dijimos que en el citado modelo de contrato aparecen convenientemente separadas de la obligación del pago del precio de la vivienda (coste básico + coste de mejoras de calidades) otras obligaciones de naturaleza distinta como son la de contribuir a sufragar los costes financieros de la promoción respectiva en proporción a las aportaciones de cada socio así como la obligación de contribuir con arreglo a un coeficiente de participación o porcentaje, al denominado Fondo de Compensación del que el socio se constituye en partícipe.

En todo caso, son obligaciones todas ellas vinculadas al abono del coste final de la vivienda, que naturalmente son repercutibles en el socio adjudicatario. Cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1991 , citada por la juzgadora de la anterior instancia, a cuyo tenor 'los socios que hayan sido integrados en una concreta promoción de viviendas, vienen obligados a costear con independencia de sus aportaciones sociales los gastos constructivos de la vivienda que les fue adjudicada'.

También cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2005 , conforme a la cual, cumpliéndose el objeto social de la Cooperativa de viviendas, consistente en la adjudicación y entrega de tales unidades de obra a los cooperativistas, la jurisprudencia considera que éstos son co-promotores, y que adeudan, para evitar un enriquecimiento injusto a su favor, a la Constructora, las cantidades no pagadas, por los trabajos y materiales que se invirtieron en la misma. En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1.993 o de 22 de mayo de 1992 .

CUARTO: ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA E INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21 LCCM.-

Bajo esta rúbrica, el apelante combate el pronunciamiento de la sentencia recurrida que declara nulos los acuerdos adoptados en la Asamblea General de 13 de octubre de 2012, que ratifica los acuerdos del Consejo Rector de fechas 12 de abril de 2012, 10 de mayo de 2012 y 5 de junio de 2012, por el que se calificó las bajas de los demandantes como no justificadas.

Respecto a la omisión del trámite de audiencia, el apelante sostiene que tal tramite debe estimarse cumplido con la presentación del recurso, ya que los interesados pudieron hacer alegaciones en los propios recursos planteados frente al acuerdo del Consejo Rector.

No se comparte el argumento. El artículo 22.2 en relación al artículo 21.5 LCCM, al que se remite el artículo 9 de los Estatutos señala que 'El recurso ante el Comité de Recursos deberá ser resuelto, con audiencia del interesado, en un plazo máximo de cuatro meses desde la fecha de su presentación, prorrogables por dos más mediando causa justificada'.

En la disposición trascrita, el trámite de audiencia está nítidamente separado del propio de interposición de recurso, lo que no autoriza a refundir ambos en uno solo.

Es cierto, tal y como dice el recurrente, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 , que la capacidad autoorganizativa de las cooperativas atribuye a éstas el derecho a autorregualar el procedimiento de exclusión de los socios, limitándose el control judicial al examen de la razonabilidad de las decisiones adoptadas por los órganos internos de la Cooperativa. Este mismo criterio ha sido establecido en sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo d e2005 o 23 de junio de 2006 .

Dicho criterio ha sido mantenido por esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias como las de 17 de mayo de 2013 , 3 de febrero de 2008 o 13 de noviembre de 2009 . En ellas citábamos la sentencia del Tribunal Constitucional nº 104/1999, de 14 de junio de 1999 , a cuyo tenor 'La actividad de las asociaciones, en éste y en cualquier aspecto, no conforma ciertamente un ámbito exento del control judicial que -una vez comprobada la legalidad de los Estatutos- tiene un alcance estrictamente formal y se polariza en dos datos y sólo en ellos, la competencia del órgano social actuante y la regularidad del procedimiento. Extramuros de tal fiscalización queda la decisión, que consiste en un juicio de valor y ofrece un talante discrecional, aun cuando haya de tener una base razonable, cuyas circunstancias sí pueden ser verificadas por el Juez, como hecho, dejando la valoración al arbitrio de quienes tengan atribuida tal misión en las normas estatutarias y así hemos dicho que'...el control judicial sigue existiendo pero su alcance no consiste en que el Juez pueda entrar a valorar, 'con independencia del juicio que ya hayan realizado los órganos de la asociación'...sino comprobar si existió o no una base razonable' para que aquéllos tomasen la correspondiente decisión... ( STC 218/1988 , fundamento jurídico 2º).

Esta doctrina jurisprudencial no avala el criterio del recurrente, pues lo que en ningún caso puede quedar inmune al control judicial es la competencia del órgano social actuante y la regularidad del procedimiento. En este caso, no se siguieron las normas de procedimiento, pues se omitió el trámite de audiencia de los interesados, ni tampoco las que determinan la competencia, tal y como vamos a ver, por lo que los alegatos del recurrente no pueden prosperar en este punto.

Se aduce error en la aplicación del artículo 21 LCCM en relación al pronunciamiento de la anterior instancia sobre la falta de competencia de la Asamblea General para resolver un recurso contra un acuerdo del Consejo Rector relativo a la baja no justificada de los cooperativistas demandantes.

Señala el recurrente que la existencia de un Comité de Recursos es contingente, por lo que de no existir, tales recursos son competencia de la Asamblea General.

En este caso, el apelante reconoce que sí existe un Comité de Recursos en la Cooperativa, pero en el momento en que se adoptaron los acuerdos impugnados, tal Comité se encontraba inoperativo por dimisión de varios de sus miembros. Así se constata en el Acta de la Asamblea General de 13 de octubre de 2012.

Este argumento no resulta aceptable, ya que la dimisión de algún miembro del Comité de Recursos no puede derivar en ignorar la existencia de tal órgano.

El artículo 22.2 LCCM atribuye claramente competencia para resolver el recurso al Comité de Recursos y únicamente en defecto de éste a la Asamblea General. En consecuencia, este último órgano asume la competencia exclusivamente cuando no exista Comité de Recursos.

Es cierto, tal y como dice el recurrente, que la Asamblea General pudo derogar el artículo 59 bis de los Estatutos y eliminar el Comité de Recursos. Pero esta no fue la solución adoptada por la Asamblea General, por lo que tal argumento no puede servir de apoyo a las tesis del apelante.

Según se lee en el acuerdo núm. 3 de la Asamblea General de 13 de octubre de 2012, se nombraron nuevos miembros del Comité de Recursos y no se aprobó el punto cuarto del orden del día consistente en la supresión del Comité de Recursos (folio 3.106 vuelto).

QUINTO: FUNCIÓN DEL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA: COMPLETA REVISIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA DEL PROCESO, EN PARTICULAR EN CUANTO AL CONTENIDO DE LA RECONVENCIÓN.-

Bajo esta rúbrica el apelante retoma la pretensión entablada en la reconvención y solicita un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión.

Ya hemos dicho que la decisión de la juez 'a quo' en este punto es congruente y está correctamente motivada. Ahora indicamos que la Sala también comparte el criterio de fondo que sustenta la decisión de la juez de lo Mercantil.

MELCO señala que el sistema de financiación de la construcción de las viviendas parte de la realización de liquidaciones provisionales y que ello ha dado lugar a que los socios de las primeras fases obtuvieran la adjudicación de sus viviendas a un precio inferior al coste.

El sistema estaba ideado para que el Fondo de Compensación financiara las posibles correcciones presupuestarias mediante la venta de una serie de activos no adjudicables a los socios, que se encontraban a disposición de la Cooperativa como consecuencia del proceso urbanizador.

De esta manera, el sistema permitía ofrecer un precio fijo a los cooperativistas por la adquisición de sus viviendas. De ello se deriva que los testigos que depusieron manifestaron que el precio de las viviendas se determinaba por la antigüedad del socio y no por su coste real.

Este sistema se recogió en el contrato de adhesión, cuyo modelo se recogió en el acuerdo de la Asamblea General de 28 de marzo de 2009. Por ese motivo, los socios aportaban cantidades suplementarias al objeto de configurar ese Fondo de Compensación.

Ninguna de estas cuestiones ha sido negada en la sentencia de primera instancia, que además afirma de forma expresa que ha habido desviaciones presupuestarias.

La cuestión litigiosa no se focaliza en determinar cuál ha sido el coste global de la ejecución de las viviendas promovidas por la Cooperativa, ni tampoco cuál ha sido el precio de adjudicación de tales viviendas. El problema está en individualizar los sobrecostes respecto a cada uno de los socios de la Cooperativa.

El recurrente viene a admitir que el informe de DELOITTE no individualiza los costes por promociones, pero resta importancia a esta cuestión señalando de nuevo que el perito se ha limitado a cuantificar las magnitudes económicas sin valorar jurídicamente cómo debió haberse procedido para evitar las desviaciones que se han producido.

En ningún momento se ha pretendido que el perito efectuara consideraciones jurídicas. Lo que resultaba imprescindible es que la pericial efectuara un estudio económico de distribución de costes, para lo que era necesario, en primer lugar, determinar los que eran imputables a cada promoción y en segundo lugar, distribuir esos costes entre los socios de dicha promoción.

El informe pericial ha efectuado otro estudio económico diferente, cuyos méritos no se niegan, pero que no resulta útil a los fines de este procedimiento.

En relación al citado informe de DELOITTE, el también perito don Victor Manuel manifestó que la asignación de costes realizada no es compatible con el régimen económico y legal de una Cooperativa, que debe respetar el mandato legal de llevar una contabilidad independiente por cada fase o promoción.

Así, los apelados resaltan que DELOITTE considera como coste de 'elementos comunes' los relativos a inmuebles que no forman parte de la promoción respectiva ni de sus elementos comunes, como ocurre con los suelos de Lavanderas y Amapolas (folio 2.857).

El AC también resalta en su informe que la Cooperativa no lleva una contabilidad separada por fases, lo que está teniendo una repercusión negativa en los propios cooperativistas, y ello ha determinado que no se pueda conocer el coste real de las viviendas escrituradas (folio 4.506).

Don Ángel , auditor de las cuentas anuales de la Cooperativa de los años 2010 y 2011, también hace un llamamiento, aunque sin afectar a su opinión sobre las cuentas anuales, haciendo referencia al hecho de que no se pueden contabilizar las operaciones de entregas de viviendas por desconocerse su coste individualizado. Así lo recoge el AC en su informe (folio 4.508).

Por este motivo, la Orden EHA/3360/2010 de 21 de diciembre, por la que se aprueban normas sobre aspectos contables de las sociedades cooperativas, establece en la regla 13º B), b), que a cada sección se le asignarán los activos, pasivos, gastos e ingresos que le correspondan de forma exclusiva o directa y se imputarán con criterios racionales, teniendo en cuenta lo indicado en las letras siguientes de esta Norma, los comunes a dos o más secciones.

Compartimos con la juzgadora de la anterior instancia que el principio de gestión y patrimonio separado de cada fase o promoción exigía efectuar un estudio económico de costes por cada fase o promoción. Al no haberse actuado de este modo, no es posible imputar a los socios costes que no les corresponde.

El artículo 115.1 LCCM no ofrece dudas al respecto cuando señala que 'si la Cooperativa de Viviendas desarrollase más de una fase, bloque o promoción, por acuerdo del Consejo Rector que deberá ser ratificado en la primera Asamblea General que se celebre e inscrito en el Registro de Cooperativas, estará obligada a dotar a cada una de ellas de autonomía de gestión y de un patrimonio separado, para lo que deberá contar con una contabilidad independiente para cada fase o promoción, sin perjuicio de la general de la Cooperativa,individualizando todos los justificantes de cobros o pagos que no correspondan a créditos o deudas generales'.

La conclusión de cuanto se lleva expuesto conduce a la desestimación de la demanda reconvencional, aun admitiendo la viabilidad jurídica de repercutir sobrecostes a los socios demandantes. Ello es así porque el método empleado para la cuantificación de tales sobrecostes no es aceptable ni puede ser impuesto a los cooperativistas.

SEXTO: SERIAS DUDAS DE HECHO Y ERROR EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 394 LEC .-

MELCO invoca la existencia de serias dudas de hecho para evitar la imposición de costas de la demanda reconvencional. En este sentido, el apelante señala que la sentencia recurrida reconoce la existencia de desviaciones presupuestarias, aunque descarta su individualización.

Hemos reiterado en numerosas sentencias de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, entre la que citamos la de 28 de octubre de 2016 , que para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo del nº 1 del artículo 394 de la LEC (criterio que acarrea la condena en costas al que ve repelida sus pretensiones) resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, un apartamiento de la regla general.

Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC , bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares.

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

En el presente caso no apreciamos dudas de derecho porque la solución al caso se asienta en un principio suficientemente consagrado en materia de cooperativas de viviendas, cual es el de autonomía de gestión y patrimonio separados de cada fase o promoción.

Tampoco consideramos que la excepción en materia de costas pueda sustentarse en dudas de tipo fáctico. Admitimos que la elaboración de un estudio de costes por promociones podría ser compleja y laboriosa, e incluso podemos admitir que este estudio se podría haber encontrado con obstáculos de muy difícil superación teniendo en cuenta que la contabilidad de la Cooperativa se ha guiado por el criterio de 'caja única'.

Pero esa circunstancia no justifica la pretensión de la Cooperativa de imputar a los socios demandantes-reconvenidos costes que no les corresponden, utilizando para ello un informe pericial que no es hábil a esos efectos.

En consecuencia, consideramos que la sentencia impugnada aplica de forma correcta la regla general del vencimiento en materia de costas de la reconvención, tal y como se recoge en el artículo 394.1 LEC .

Se confirma asimismo la no imposición de costas de la demanda principal, dada su estimación parcial, conforme dispone el artículo 394.2 LEC .

En vista de la estimación parcial del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1º.-Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI - BALCON DE COLMENAR, S. COOP. MAD, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, con fecha 15 de diciembre de 2014 en el seno del procedimiento ordinario nº 96/2013.

2º.-Revocamos dicha resolución en el particular relativo a estimación de nulidad de la estipulación séptima de los contratos de adhesión firmados por los actores y en consecuencia desestimamos dicha pretensión. En lo demás, confirmamos el fallo de la sentencia indicada, incluidos los pronunciamientos sobre costas.

3º.-No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.