Sentencia CIVIL Nº 118/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 63/2017 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00118/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30030 42 1 2014 0023858
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002111 /2014
Recurrente: Apolonio
Procurador: CARMEN MARIA ESPINOSA MORENO
Abogado: BENITO LOPEZ LOPEZ
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: LUCIA RUIZ MOLINA
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 63/2017, dimanante del procedimiento ordinario nº 2111/2014,
del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta capital, en el que han sido parte actora, D. Apolonio , y ahora
apelante, representado por la Procuradora, Doña Carmen María Espinosa Moreno y defendido por el Letrado,
D. Benito López López, y como demandado y ahora apelado, 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.
A.', representado por el procurador D. Carlos Jiménez Martínez y dirigido por la letrada Doña Patricia Reija
Fernández y Dña. Lucía Ruiz Molina, en el Juzgado, y Dña. Lucía Ruiz Molina, en esta alzada.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 2111/2014, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 7, de esta capital, en fecha 7 de octubre de 2016, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Apolonio , representado por la procuradora Doña Carmen María Espinosa Moreno, contra 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA', representado por el procurador D.

Carlos Jiménez Martínez, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte actora' .



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Apolonio , teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 25 de noviembre de 2016, acordándose dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnar la sentencia apelada. La representación procesal de la entidad BBVA presentó dentro de plazo escrito de oposición, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Por diligencia de ordenación de fecha 16 de enero de 2017 de tuvo por formalizada la oposición, acordando remitir los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 63/2017, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelado, a las partes antes referidas. Recibidos los autos en esta Sección IV de la Audiencia Provincia se dictó providencia en fecha 14 de febrero de 2017, señalándose para la deliberación y votación el día 21 de febrero de 2017 .



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Apolonio se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra que estime la demanda.

En el primer motivo se alega existencia de responsabilidad en la entidad de crédito. En resumen, se alega infracción del artículo 218 en relación con los artículos 10 , 17 , 216 y 217 LEC ; que el artículo 1.1 de la Ley de 27 de julio de 1968 impone una conducta, que si no se observa, se hace incurrir en responsabilidad; que la acción ejercitada es la contractual, derivada de la apertura en la entidad demandada de una cuenta corriente y en virtud de la cual se solicita la condena a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas de dicha cuenta; que la entidad no ha aportado al proceso los justificantes de entregas de los talonarios, cuya prueba le incumbe, no quedando acreditado que se hubiera entregado el talonario al apelante, ya que no está acreditado que el cheque bancario lo firmara el mismo, toda vez que la prueba practicada en las diligencias penales evidencia de que no se puede concluir que la firma sea del apelante; que la entidad demandada no ha acreditado a quién se pagó el cheque bancario, ya que debió identificar a la persona que recibió la cantidad de 11.000 €, y que además, al ser al portador, debió exigir la conformidad a la oficina de origen, no habiendo observado la entidad bancaria ninguna de estas medidas de seguridad. La segunda alegación se refiere a la falta de diligencia de la entidad bancaria, discrepándose de lo razonado en instancia, debiéndose tener por acreditados los presupuestos de la acción de responsabilidad contractual ejercitada en la demanda. Se alega error, arbitrariedad y criterio ilógico en las conclusiones alcanzadas en instancia, aludiéndose a la falta de rigor en las comprobaciones caligráficas que le son exigibles a la entidad demandada; que la disposición de los fondos depositados en una cuenta corriente o de depósito bancario por parte de una persona que no podía hacerlo, por no ser titular ni autorizado, supone un incumplimiento contractual; que en el caso presente la disposición se produjo mediante una orden escrita -cheque bancario al portador- que no era una forma idónea ni habitual de disposición, habiendo tenido lugar por persona distinta del titular, que imitó la firma de éste. Que no se ha acreditado que el apelante pasara al cobro dicho cheque o persona autorizada por el mismo, ya que lo manifestado por el apelante acredita que nunca firmó el cheque bancario, no habiendo acreditado el banco que pidiera la identificación de la persona que realizó el cobro del cheque bancario. En definitiva, se sostiene que han quedado acreditadas una serie de irregularidades, por lo que debe responder el banco, por su actitud negligente.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida desestima la demanda, en la que se ejercita acción de responsabilidad, basada en la supuesta actuación negligente de la entidad demandada, 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A.', en el pago de un cheque bancario al portador por importe de 11.000 euros, indicándose que el día 21 de noviembre de 2009 se le reintegró de la cuenta corriente el importe del referido cheque bancario que había sido presentado al cobro por una tercera persona no autorizada o sin poder de representación para disponer de las cantidades que tenía depositadas en la cuenta. Sostiene que la entidad demandada no actuó diligentemente cuando abonó el importe del cheque a la persona que lo cobró, D. Justiniano , el cual lo presentó al cobro el 20 de enero de 2010 en la oficina número 7511 de la entidad demandada.

Se afirma en la sentencia lo siguiente: 'la pretensión del actor no puede prosperar debido a que es un hecho acreditado a través de la documental aportada y testifical practicada que el cheque bancario fue emitido por la entidad demandada con consentimiento y conocimiento del demandante y que posteriormente, por la razón que fuere, el mismo quedó o llegó a poder de D. Justiniano quien el 20 de enero de 2010 lo cobró en la oficina número 7511 de la entidad demandada quien no tenía ninguna razón para negar el pago ya que se trataba de un cheque al portador que le legitima al tenedor del mismo para hacerlo efectivo habiendo cumplido la entidad demandada con la obligación de identificar a dicha persona. En este sentido es de destacar el contenido de las declaraciones prestadas en el proceso penal previo a la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones. En ellas se tomó declaración a D. Justiniano quien reconoció lisa y paladinamente que cobró el cheque y que lo hizo porque le había realizado un préstamo al actor para comprar una vivienda. En conclusión, se trata de una cuestión que exclusivamente afecta al demandante y a D. Justiniano en la que nada tiene que ver la entidad demandada que injustificadamente ha sido traída al presente procedimiento. Es de observar que el Ministerio Fiscal en el proceso penal solicita el sobreseimiento de las actuaciones no por considerar que no hubiere autor conocido sino por estimar que no estaba acreditada la existencia de infracción penal'.



TERCERO.- Examinados los autos no se aprecia error en la valoración de las pruebas ni infracción de los preceptos que se refieren, aceptándose, por consiguiente, lo razonado en la sentencia recurrida y referido en el anterior fundamento.

No cabe imputar responsabilidad a la entidad demandada, basada por el hecho de hacer efectivo el cheque bancario, por importe de 11.000 €, en la cuenta nº NUM000 , de la que es titular D. Apolonio , pues se considera acreditado que el cheque referido fue emitido con fecha 21 de noviembre de 2009 al portador, al haberlo solicitado el titular de la cuenta, como se desprende de los documentos aportados por la entidad financiera y se sostienen en el escrito de contestación a la demanda.

No se ha acreditado que la firma que figura en los documentos aportados por la entidad demandada, relativos al cheque bancario y al resguardo, no fuera realizada por el actor y apelante, y ello teniendo en consideración lo afirmado también en el informe pericial grafológico realizado en las diligencia previas nº 5917/2011, incoados en virtud de la denuncia formulada por D. Apolonio , y en las que se acordó el sobreseimiento provisional.

Por otra parte, está acreditado que el cheque bancario, en que se fundamenta la demanda, fue cobrado en caja el 20/01/2010 por Justiniano , resultando acreditado que éste tuvo relaciones con el actor, como se desprende de lo manifestado por D. Apolonio en su declaración prestada en las diligencias previas antes referidas. No se aprecia ningún tipo de negligencia por la entidad bancaria al hacer efectivo el cheque bancario al portador que fue presentado al cobro, desconociéndose las razones por las que dicho cheque llegó a poder de Justiniano .

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S. A.



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora, Doña Carmen María Espinosa Moreno en nombre y representación de D. Apolonio debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta capital, en fecha 7 de octubre de 2016, en los autos de procedimiento ordinario nº 2111/2014, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.