Sentencia CIVIL Nº 118/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 816/2015 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 816/2015

ORDINARIO NUM. 997/2013

TARRAGONA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM. 118/17

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

En Tarragona a 10 de marzo de 2017.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Gasber S.L. representada por la Procuradora Sra. Muñoz y asistida del Letrado Sr. Reverter Garriga contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona en fecha 17 junio 2015 en Juicio Ordinario nº 997/13 constando como parte apelada Bankia S.A. representada por el Procurador Sr. Fabregat y asistida del Letrado Sr. Domecq.

Antecedentes

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:'DESESTIMARla demanda presentada por la Procuradora Dña. María Jesús Muñoz en nombre y representación de la mercantil 'Gasber, S.L', frente a la mercantil 'Bankia, S.A', absolviendo a ésta de todas las pretensiones deducidas en su contra. Se condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Interpuso recurso de apelación la parte demandante solicitando la estimación de la demanda.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como expone la sentencia apelada, se solicita la nulidad de la suscripción de obligaciones subordinadas por error en el consentimiento debido a la deficiente información del producto financiero adquirido por la S.L. a través de su representante legal, al tratarse de persona ajena al ámbito financiero ya que el objeto social es gestión de inmuebles y el administrador es una persona sin formación en dicho ámbito.

La sentencia, rechazando la excepción de caducidad, deniega la posibilidad de anular la adquisición considerando que se proporcionó información suficiente de las características y condiciones de la inversión según refiere el empleado de Bankia que gestionó esta inversión, diciendo que el representante de la sociedad conocía el riesgo de la inversión ya que tenía suficiente asesoramiento a través de la gestoría que regentaba junto con sus hijos (abogado y economista) y donde estaban empleados profesionales cualificados para examinar las características del producto contratado.

En este sentido acoge la tesis de la entidad demandada que alega haber proporcionado información suficiente al cliente mediante la documentación precontractual y contractual entregada expresiva de las características y riesgos de la inversión que, además, fue examinada por la propia asesoría jurídica de la Sociedad, por lo que cumplió los deberes exigibles en el servicio prestado que no era de asesoramiento en materia de inversión, sino de 'recepción, transmisión y ejecución de órdenes' al haberse limitado a comercializar el producto financiero sin haberlo recomendado por lo que sólo se requería el previo 'test de conveniencia' (efectivamente realizado: doc. nº 6 de la demanda) y no 'de idoneidad'.

El recurso de apelación insiste en la nulidad del contrato por falta de información, cuestionando las manifestaciones del empleado de la entidad bancaria y considerando insuficiente la información documental proporcionada, no adecuada para un cliente minorista, invocando los arts. 78 bis y 79 L.M .V., porque el documento entregado sobre las características del producto contiene conceptos financieros de difícil comprensión para un ciudadano medio, sin haber proporcionado una información entendible de ello, y, además, refleja una apariciencia de solvencia de Bancaja que no era cierta. Subsidiariamente, solicita no imposición de costas alegando dudas razonables de hecho y de derecho.

SEGUNDO.-Las obligaciones subordinadas son valores de renta fija que sufren una postergación en el rango de prelación de créditos en caso de concurso, situándose detrás de todos los acreedores comunes de la entidad e incluso de los subordinados cuyo crédito esté recogido en escritura pública anterior a la emisión. No tienen garantía alguna del FGD y son productos de los denominados 'productos híbridos' de capital que cotizan en el mercado secundario y oficial AIAF. Son productos de capital que tienen carácter perpetuo, rentabilidad variable y no asegurada: se trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar pérdidas del capital invertido y los intereses. A cambio de este mayor riesgo que asumen los compradores de estas obligaciones subordinadas, suelen ofrecen una rentabilidad mayor a la del mercado de renta fija estricto, con el objetivo de atraer y captar inversores y compensar el menor rango y peor orden de prelación de cobro.

La Directiva 2004/39 de 21 abril incluye un listado de productos complejos y también dispone una clasificación de los clientes. En estas indicaciones se basa la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para calificar los productos financieros en 'complejos' entre los que ha incluido esta clase de obligaciones por el riesgo que comportan: no aptos para clientes minoristas. Concretamente la S.T.S. nº 102/2016 de 25 febrero que contempla, a efectos de la nulidad de la contratación, diversos productos financieros. Considera las obligaciones subordinadas como unproducto complejoy de riesgo elevado que puede generar pérdidas de capital invertido y de los intereses; lo que tiene importancia a efectos del deber de información.

La Directiva también impone una clasificación de los clientes como minoristas (no pueden ser considerados profesionales y necesitan mayor grado de protección en relación a los productos y servicios de inversión contratados) y profesionales (tiene experiencia y conocimientos necesarios para tomar decisiones de inversión y valorar los riesgos que conlleva).

TERCERO.-Al contrato cuya nulidad se pretende, que es complejo y especulativo, le es de aplicación la normativa MiFiD en su integridad, que incluye eldeber de su información.

El cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación y para el cumplimiento de este deber de información no basta con que sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos como establece el art. 79 bis LMV y art. 64 RD 217/2008 .

La Jurisprudencia del TS ha elaborado una doctrina sobre el error-vicio en la contratación de productos financieros que concluye que la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento. El deber de información que presta la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado determina un consentimiento viciado: lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y, por tanto, falta de aceptación del riesgo que conlleva.

Sobre la forma de cumplimiento de este deber, la sentencia T.S. 12 febrero 2016 manifiesta que no puede entenderse cumplido con la entrega de la documentación sobre las características del producto financiero adquirido, siendo precisa una actividad tendente a explicar con claridad los concretos riesgos, considera que cuando el banco ofrece un producto financiero, está también en una posición de asesor porque tiene un deber de asesoramiento: lo importante es informar sobre las características del producto que se ofrece, no siendo bastante cumplimentar o entregar un impreso o folleto explicativo como señalan las STS Pleno 20 enero 2014 y de 7 y 8 julio 2014 . En este mismo sentido la precitada Sentencia nº 102/2016 manifiesta que en caso de estos productos complejos cabe 'presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento'.

Es a la empresa que ofrece esta inversión a quien corresponde la carga de la prueba de haber hecho una explicación imparcial, clara y detallada del producto, con todos los riesgos asociados: de capital, de interés, de emisor y de mercado, como profesional que es ( arts. 79 y 79 bis LMV y art. 217 LEC ).

La S.T.S. del Pleno de 12 enero 2015 en el F.J.Séptimo.6 trata el carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión, destacando la trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre ello.

La información debe ser prestada, no en el momento de la contratación, sino con antelación suficiente, dentro de la fase precontractual (S.T.J.U.E. 18 diciembre 2014).

CUARTO.-En este caso, está admitido que se trata de un cliente 'minorista', según la clasificación antes expuesta, ajeno al tema financiero. Por lo que la cuestión se centra en determinar si se le proporcionó suficiente información por parte de la entidad bancaria, o ya la tenía a través de sus asesores de manera que no concurrió el error alegado por haber conocido y asumido el riesgo de la inversión.

Prescindiendo de las manifestaciones del empleado de la entidad, dado el reiterado criterio jurisprudencial del T.S. que lo considera prueba insuficiente, no existe ninguna otra prueba de que la entidad bancaria informara al cliente de las características y riesgos de las obligaciones subordinadas que vendía.

La documentación aportada es insuficiente, para acreditar el cumplimiento del deber de información: el test de conveniencia (doc. 6) no se ajusta a las exigencias del art. 798 bis L.M .V.; la petición de suscripción y el resumen de las características de 'la 10ª emisión de obligaicones subordiandas de Bancaja' (doc. 3 y 4) no contienen una información comprensible del producto financiero y de sus riesgos.

No se presenta prueba de que el administrador de la sociedad tuviera asesoramiento alguno en la contratación al no constar que fuera supervisada por sus hijos o por los empleados asesores de la gestoría, ni tampoco consta la relación concreta que la S.L. tenga con la asesoría de la familia de su administrador y representante legal. Al tratar el 'perfil de la cliente' la Jurisprudencia del T.S. (Sent. 12 enero 2015 f.J. séptimo.8) descarta apreciar 'el perfil de inversora experta' en una persona por el hecho de tener un gran patrimonio, con otras inversiones similares; tampoco le atribuye este carácter porque su familia tenga una empresa ajena a actividades financieras y de inversión, pues la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto en esa concreta materia.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que no se ofreció al inversor una información del producto contratado para que pudiera formar cabalmente su conocimiento y tomar la decisión que más conviniese a sus intereses. En definitiva de la falta de prueba sobre la información adecuada deriva la conclusión de que el consentimiento estaba viciado por error al no conocer los riesgos del producto contratado. Existe un incumplimiento de los deberes de información y diligencia exigibles a una entidad que presta servicios de inversión, por lo que debe declararse la nulidad de la contratación ( art. 1.300 y 1.265 C.civil ), como se han encargado de señalar las STS Pleno 20 enero 2014 y de 7 y 8 julio 2014 , además las ya citadas.

QUINTO.-Los efectos de la nulidad de la adquisición de productos financieros han sido precisados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias. Concretamente en la Sent. nº 716/2016 de 30 noviembre dijo 'los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 C.C ., al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver las cosa con sus frutos y el precio con sus intereses' concluyendo que 'los demandantes tienen que devolver a la entidad bancaria los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, y que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su percepción'.

Lo que aquí se reclama, además de la nulidad y devolución de la inversión, es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y este perjuicio lo concreta en la diferencia entre el precio pagado por las obligaciones y el valor que puedan tener las acciones de Bankia S.A. que le fueron adjudicadas en el canje obligatorio de mayo 2013. Sin embargo no es este el efecto procedente a consecuencia de la nulidad sino el previsto en el art. 1.303 C.c . de restitución recíproca de ambas prestaciones, compensando con la restitución por la actora de los rendimientos percibidos con sus intereses que es la consecuencia del efecto restitutotiro derivado de la nulidad; consecuencia aplicable de oficio por imperativo del precepto según ha reiterado la jurisprudencia del T.S., entre ella, la precitada Sentencia nº 716/2016 .

Lo que conlleva la estimación de la demanda sobre la devolución de la cantidad invertida pero con el efecto restitutorio expuesto, con aplicación a ambas partes de intereses: el interés legal responde a lo dispuesto en el art. 1.303 C.c . desde la suscripción de las obligaciones y desde la percepción de cada rendimiento.

SEXTO.-No procede hacer imposición de costas al ser estimado el recurso ( art. 398 L.E.C .). Tampoco de instancia no solo porque la pretensión no es estimada en los términos que se formula, determinando una estimación parcial de la demanda, sino también por los mismos argumentos expuestos en la apelación sobre las dudas de hecho y de derecho que presenta el caso, conforme a lo dispuesto en el art. 394 L.E.C .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Tarragona nº 2 en fecha 17 junio 2015 , revocamos dicha resolución para estimar la demanda interpuesta por Gasber S.L. contra Bankia S.A. declarando la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas referidas en la demanda con restitución de las respectivas prestaciones: condenando a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad de 50.000.-euros más la cantidad resultante de aplicar el interés legal desde la suscripción, quien, por su parte, deberá devolver las acciones derivadas del canje obligatorio (o su precio si las vendió) y los rendimientos obtenidos, con los intereses desde cada abono.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.