Sentencia CIVIL Nº 118/2017, Juzgado de Primera Instancia - Igualada, Sección 4, Rec 168/2016 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Juzgado Primera Instancia 4 Igualada

Mn. Cinto Verdaguer, 113-117/cant. c.Lleida

Igualada Barcelona

TEL.: 936938040

FAX: 93 6938196

NUM. CUENTA BANCARIA DEL JUZGADO IBAN ES 1831 0000

N.I.G.: 08102 - 42 - 1 - 2016 - 8091391

ProcedimientoProcedimiento ordinario 168/2016SecciónA

OBJETO DEL JUICIO : Civil

Parte demandante Pablo Jesús y Erica

Procurador JOANNA LAGUNOWICZ .

Parte demandadaBANCO SANTANDER, SA

Procurador M. REMEI PUIGVERT ROMAGUERA

S E N T E N C I A Nº 118/17

En Igualada, a 14 de noviembre del 2017.

Doña Ana Gómez González, Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Igualada, ha visto los presentes autos del procedimiento ordinario168/2016, sobre nulidad contractual, seguidos ante este Juzgado. Fueron partes, como demandantes, Doña Erica , y Don Pablo Jesús , representados por la Procuradora, Doña Joanna Lagunnowicz, y asistida por el Letrado, Don Alberto Fernández Boira; y, como demandado, Banco Santander, S.A, representada por la Procuradora, Doña María Remei Puigvert Romaguera, y asistida del Letrado, Don Alejandro Ferreres Comella, he dictado, en nombre de S.M El Rey, la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició en virtud de demanda en la que la parte actora interesó:

1-Declarar LA NULIDAD o ANULABILIDAD del contrato de administración y depósito de valores, la orden de suscripción de valores Santander, así como el posterior canje por acciones, conforme al artículo 1303 Código Civil , por vicios en el consentimiento, y se condene a la demandada, a pasar por esta declaración, y, en consecuencia, se acuerde la restitución reciproca de las prestaciones, condenando a la demandada, a devolver la cantidad de 55.000 euros, incrementados en el interés legal desde la fecha de cargo en la cuenta, esto es 4/10/2007. Simultáneamente, los actores restituirán a la demandada las 4.343 acciones fruto de la conversión y los rendimientos percibidos tanto en forma de cupones de las obligaciones convertibles, como de los dividendos de las acciones fruto de la conversión

2- Subsidiariamente, se acuerde la resolución de los anteriores contratos, condenando a la demandada a restituir la cantidad de 55.000 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de cargo en la cuenta de los valores, esto es, 4 de octubre del 2007 contra la simultanea devolución de las 4.243 acciones fruto de la conversión, así como los rendimientos percibidos tanto en forma de cupones de las obligaciones convertibles, como de los dividendos de las acciones fruto de la conversión.

3- Subsidiariamente, se estime la acción del artículo 1101 CC , y se acuerde la responsabilidad por daños y perjuicios de la demandada por los incumplimientos de sus obligaciones, condenándole a cantidad no inferior a la diferencia entre 55.000 euros, y el valor líquido de las 4.243 acciones fruto del canje en el momento en que la resolución adquiera firmeza, incrementando la anterior cantidad con el interés legal, desde la interpelación judicial.

SEGUNDO.-La parte demandada contestó a la demandada interesando su desestimación íntegra.

TERCERO.-La audiencia previa al juicio se celebró con el resultado que obra en los autos.

CUARTO.-En el juicio se practicaron, como medios de prueba, la testifical de los empleados de la Entidad que intervinieron en la contratación del producto financiero.

Tras la práctica de la prueba, las partes emitieron sus conclusiones y quedó el pleito visto para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento, se han observado las prescripciones y garantías legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la parte demandante, se formuló demanda contra BANCO SANTANDER S.A., en ejercicio de la acción de nulidad del contrato de adquisición de VALORES SANTANDER suscrito entre las partes por no concurrir consentimiento válido, invocándose la existencia de error en el consentimiento, ex art. 1265 C.C . y la concurrencia de un dolo omisivo. Y todo ello con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones entre las partes.

Subsidiariamente se insta la resolución del contrato que la existencia de incumplimiento sustancial del contrato por la demandada, con restitución reciproca de las prestaciones.

Subsidiariamente se declare que la demandada ha cumplido defectuosamente las obligaciones contraídas, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades perdidas de la inversión.

Y todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Dichas pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: circunstancias personales del demandante que influyen en la contratación de los valores, se alega que se trata de un cliente minorista, que siempre ha sido asesorado por los empleados del banco; inexistencia de información en la contratación del producto; imposibilidad del cliente para comprender el producto; existencia de consentimiento viciado e incumplimiento del deber de asesoramiento posterior.

La entidad demandada, BANCO SANTANDER S.A., se opone a la anterior pretensión argumentando:

1.- Inexistencia de infracción de la normativa del mercado de valores : la entidad bancaria ofreció la información y la documentación precisa para que los clientes comprendieran las características y riesgos del producto que contrataban y valoraran si se ajustaba a sus intereses y expectativas.

2.- Improcedencia de la declaración de nulidad del contrato por vicios del consentimiento.

*se invoca en primer lugar la caducidad de la acción al amparo del artículo 1301 del código civil ;

*subsidiariamente, la inexistencia de vicios del consentimiento, invocando la reiterada doctrina jurisprudencial que expresa que la concurrencia de error en el consentimiento del contratante ha de interpretarse de forma restrictiva, excepcional y exige una cumplida prueba.

En el presente caso resulta que:

-Los demandantes, independentiemente de tener la consideracion de minoristes, tal y como se ha acreditado, tienen experiencia en la inversión de productos financieros de toda clase, incluyendo inversiones de riesgo. Así, en el aó 2006, adquirieron participaciones en el Fondo de Inversión SANTANDER, FI, por importe de 6.000 euros, así como otros productos financieros sin riesgo de capital con imposiciones a plazo fijo ;

-Los demandantes conocían la naturaleza, características y riesgos financieros de los valores Santander .

Recibieron cartas en las que la entidad bancaria recordaba la naturaleza del producto (valores convertibles en acciones).

En todo caso, y aunque hipotéticamente hubiera existido un error, el mismo nunca sería excusable, ya que podía haberse vencido mediante el empleo de una diligencia mínima.

Y, en todo caso, se habría producido la confirmación del negocio, lo que extingue la acción de nulidad ex artículo 1309 del Código Civil .

SEGUNDO.-De la prueba documental obrante en autos, resulta acreditado que, resulta que:

El Tríptico de Condiciones de Emisión de los Valores Santander , al que remiten las órdenes de compra y que se aporta como documento número 3.A de la contestación a la demanda, describe con detalle las características del producto y, en concreto, que la emisión de valores se realiza en el marco de la OPA sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN AMRO y que para financiar parcialmente esta OPA la junta general de accionistas de Santander autorizó un aumento de capital, cuyo importe líquido se determinaría en función, entre otras cosas, de los importes finalmente obtenidos por las diferentes vías de financiación descritas en la Nota de Valores .

De manera que, según se sigue explicando en el tríptico:

*si no se adquiere ABN AMRO los valores serán amortizados en fecha 4 octubre 2008, con reembolso del valor nominal y remuneración a un 7,30% nominal anual (7,50% TAE);

* si se adquiere ABN AMRO, los valores seránnecesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión. No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN AMRO.

Se señalan como fechas de canje voluntario el 4 octubre 2008, 2009, 2010 y 2011 y obligatorio el 4 octubre 2012.

Se indica que, para la conversión, la acción del Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento.

Se indica que desde la adquisición de ABN AMRO la remuneración no está asegurada, pudiendo el Santander decidir no pagar y abrir un periodo de canje voluntario y que no habrá remuneración en ningún caso si no existe beneficio distribuido le ponen tierra normativa de recursos propios aplicable a grupo Santander .

El tipo de interés nominal anual se fija en 7,30% hasta el 4 octubre 2008 y en el Euríbor+2,75% desde entonces.

Se ponen ejemplos teóricos de rentabilidad, entre los cuales aparece uno positivo con una TAE de 9,394% y otro supuesto negativo, con un TAE de - 21,07%

A continuación se describen estas características del producto con mayor detalle, indicándose, al final del Tríptico que 'la emisión de los valores ha sido objeto de una Nota de Valores verificada por la CNMV con fecha 19 septiembre 2007'.

Las citadas Notas de Valores se aportan con la demanda, que acredita la posibilidad de acceder a la misma a través de la web.

La entidad demandada remitió a los suscriptores de los Valores Santander las siguientes comunicaciones, que se aportan:

-De fecha octubre de 2007, comunicando que se había completado con éxito la OPA sobre el banco ABN AMRO y que, como consecuencia de ello no sería de aplicación la amortización anticipada en efectivo de los valores Santander el 4 octubre 2008, sino que éstos pasaban a ser necesariamente convertibles en acciones Santander , informando de que dicha conversión, si así lo desea, podrá producirse en cada aniversario de la emisión durante los cuatro primeros años y que los valores en circulación el 4 octubre 2012 serán automáticamente convertidos en acciones Santander . Informa asimismo de que el precio de referencia de las acciones del banco a efectos de conversión quedaba establecido en 16,04 euros por acción, resultado de aplicar un 116% a la media aritmética de los precios ponderados de la acción del banco Santander en el mercado continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 octubre 2007, que había sido 13,83 €. Asimismo informan de que el número de acciones de banco Santander que corresponde a cada valor Santander a efectos de conversión ha quedado fijado en 311,76 acciones por valor. Recuerda asimismo la remuneración anual que corresponde a los clientes hasta el momento de conversión de los valores : primer año TAE 7,50% y desde el segundo al quinto año Euríbor a tres meses +2,75%;

-de fecha noviembre de 2007: comunica que en fecha 5 noviembre 2007 los Valores Santander había sido admitidos a cotización en bolsa, concretamente en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid. Se informa de la evolución positiva de la cotización de los valores y se recuerda la remuneración anual;

-de fecha enero de 2008: se informa del pago del primer cupón de las valores Santander , el 4 enero y de la revalorización de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid;

-de fecha noviembre de 2008: se informa de que transcurrido el primer aniversario de la suscripción de los valores , se empezaría a recibir trimestralmente la retribución variable y se recuerda que los valores cuentan con un mecanismo de liquidez inmediata al ser admitidos a cotización, ' esperando que una vez transcurra este periodo de inestabilidad en los mercados bursátiles, éstos empiecen a reconocer el gran potencial de generación de beneficios recurrentes que tiene nuestro banco en el medio plazo';

-de fecha septiembre de 2009, recordando que el próximo 4 octubre se cumplía el segundo aniversario de la emisión de valores Santander y que se abría la posibilidad de convertir tales valores en acciones del banco . Se fija como precio de referencia a efectos conversión 14,63 € y el número de acciones que corresponde a cada valor en 341,7635. Se informa de que la cotización actual de la acción es inferior al precio de conversión y de que los valores estén en circulación a fecha 4 octubre 2012 serían automáticamente convertidos en acciones del banco . Hasta el momento de esta conversión se percibirá anualmente la rentabilidad del Euríbor a tres meses +2,75%. Por último, se informa de que los valores cuentan con una elevada liquidez en bolsa y que su cotización evoluciona prácticamente de forma paralela a la acción banco Santander .

En el acto del juicio se practicaron las siguientes pruebas:

-Testifical de Don Humberto , empleado del banco que comercializó el producto. Declaró que los demandantes tenían perfil de minoristas, y que ello no obstaba a la contratacion del producto objeto de las actuaciones. Asimismo, manifestó que el producto se ajustaba a su perfil y capacidad, ya que se tenían en cuenta otros productos de los clientes de condiciones similares. Refirió que se les informó de los riesgos, y se aseguró de que entendieran el producto bancario.

TERCERO.-Pues bien, partiendo de dicho material probatorio, hemos de examinar en primer lugar la posible la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de normas imperativas ( art. 6.3 CC ), en concreto el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores y los arts. 4 y 5 del RD 629/1993 .

Ha de comenzarse recordando que, según la redacción de laLey 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valoresvigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa (anterior a la reforma que introdujo la Ley 47/07, que traspuso las Directivas Comunitarias de Mercados Financieros -Directivas MIFID-),y, en concreto, su art. 79 , la empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores , tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores , deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación:

Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe.

Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Además, hemos de tener en cuenta que, a la fecha del contrato, también se encontraba vigente elReal Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios(vigente hasta el 17 de febrero de 2008, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por elReal Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.), en cuyo ANEXO, se recoge el'Código general de conducta de los mercados de valores '(aplicable por referencia del art.2) y en cuyo art 5 se establecía que '1.Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'. Además, el artículo 14 del precitado Real Decreto 629/1993 regula los 'Contratos-tipo' estableciendo que '2.Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores , y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.'

Resulta sencillo, pues, llegar a la conclusión que el legislador español y europeo, tienen como objetivo el ser extremadamente puntilloso sobre los derechos de los clientes al suscribir este tipo de contratos. El cliente tiene que ser rigurosamente informado, y así de deriva de la Exposición de Motivos de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril del 2004, teniendo como objetivo proteger a ultranza al inversor del 'oscuro mercado financiero'.

Pues bien, sentado el marco legal, un importante bloque jurisprudencial viene reiterando, no obstante, que el incumplimiento de la normativa sectorial, no puede reputarse determinante para los tribunales civiles a la hora de resolver litigios como el que nos ocupan hasta el punto de sustentar en ella la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de normas imperativas ( art. 6.3 CC ), sin perjuicio de que el incumplimiento de deber informativo pueda producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, lo que será objeto de examen en el Fundamento de Derecho Qunto. V.gr.:

S.A.P de Valencia NÚM.277/201 de doce de julio de dos mil doce ,con cita de la de 6/10/2010 (Rollo 366/2010), en el apartado relativo a 'Efectos de la infracción del deber de información'explica:'No dispone tal normativa los efectos de la infracción civil de tales deberes pero como esta Sala ya fijo en la sentencia de 16/11/2011 (Rollo 439/2011 ) tal infraccióna parte de la posible sanción administrativa, es indudable que, en cuanto signifique omisión del deber informativoconsecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error,al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor delartículo 1265 del Código Civilcon la nulidad del contrato.'

SAP Pontevedra, sec. 1ª, S 20-1-2012, nº 9/2012, rec. 875/2011 . Pte: Rodríguez González, Mª Begoña

'la normativa sectorial no es decisiva a la hora de resolver un contrato civil, desplegando sus efectos en el ámbito administrativo y eventualmente contencioso, ahora bien, nada impide que los tribunales civiles puedan tomarla como orientativa en la resolución de la nulidad contractual por vicios del consentimiento y protección al consumidor...'

A.P. Seccion N. 18 de Madrid Sentencia: 00433/2011 Rollo: Recurso De Apelacion 560 /2011 Proc. Origen: Procedimiento Ordinario 485 /2010 Órgano Procedencia: Jdo. Primera Instancia N. 48 De Madrid Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús Rueda López:

'Así el cumplimiento de la normativa citada en el fundamento segundo de esta resolución lo que busca a ultranza es que la entidad financiera informe cumplidamente de los productos que se han de contratar, con lo quelo trascendente desde el punto de vista civil en cuya jurisdicción nos encontramos no lo es si se ha cumplido escrupulosamente esa normativa sino si el consentimiento de la contratante ha sido o no erróneamente prestado o si para obtenerlo la demandada ha hecho uso de maquinaciones insidiosas.'.

Por tanto, la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de normas imperativas ( art. 6.3 CC ), no puede merecer favorable acogida.

CUARTO.-Se insta la 'nulidad ' del contrato que nos ocupa por concurrir vicio del consentimiento.

Es sabido que las razones o causas que predeterminan la nulidad absoluta de los contratos son de extraordinaria gravedad. Y, en efecto, así es: 'la nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho -dice la citada STS de 13 de febrero de 1985 - tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales..., pues según el artículo 1.261 del Código Civil no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa'.

Y son causas de nulidad radical del contrato:

1. La carencia absoluta o inexistencia (excluido, por tanto, los denominados vicios del consentimiento, pero no la violencia absoluta) de cualquiera de los elementos esenciales. En tal caso, de conformidad con el artículo 1.261, 'no hay contrato'.

2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y determinación.

3. La ilicitud de la causa

4. El incumplimiento de la forma sustancial.

5. La contrariedad a las normas imperativas a la moral y al orden público (cfr. Arts. 6.3 y 1.255 in fine), en cuyo caso suele hablarse, directamente, de contrato ilegal.

Pero, asimismo, el ordenamiento jurídico vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre u consciente. Por ello, cuando el consentimiento (por lo general de una de las partes) ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el contratante que ha sufrido tales interferencias en la formación de su consentimiento o voluntad de contratar.

Situados en este caso en sede de anulación del contrato por vicio de consentimiento, en términos generales, debe considerarse que tiene establecido la jurisprudencia que para que el error como vicio de consentimiento sea invalidante conforme al art 1265, 1º y al 1266 del C. Civil es preciso que:

a) sea esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y precisamente de la que de manera primordial motivo la celebración del negocio atendida la finalidad de este ( STS 12.7.2002 , 24.1.2003 , 12.11.2004 ó 17.7.2006 ), esto es, porque recaiga, sin duda, sobre lo que el siguiente artículo del mismo cuerpo legal denomina 'sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato' (cf., por ejemplo, S. AP Burgos 3ª de 10-XI-10 , S. AP Pontevedra 1ª de 14-IV-11 , S. AP Barcelona 7ª de 17 -V-11, S. AP Lugo 1ª de 26-V-11 o AP Lugo, sec. 1ª, S 21-12-2011, nº 699/2011, rec. 831/2011 . Pte: Moreno Montero, José María),;

b) se produzca en el momento de la perfección del contrato;

c) no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado por el empleo por parte de quien lo ha sufrido de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, siendo que de acuerdo con los postulados de la buena fe este requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por este declarante ( STS 18.2.1994 , 3.3.1994 , 12.7.2002 , 12.11.2004 , 24.1.2003 , 3.6.2003 o 17.2.2005 , entre otras).

Pero también es jurisprudencia consolidada la que determina que, como la excusabilidad del error es una medida de protección a la otra parte contratante y sus intereses negociales, esta no puede beneficiar a quien precisamente por el incumplimiento de deberes que a ella le incumben (deber legal de información transparente, clara y precisa de la entidad bancaria) ha producido la equivocación de la otra parte, es decir cuando el error es fruto de la negligencia de la parte que no lo sufre al incumplir un deber legal.

Aquí mientras la parte demandante tenía un deber general de informarse (para dar lugar a la excusabilidad del error), conforme a los parámetros normales de precaución en los negocios, la parte demandada tenía un deber, legalmente impuesto, de informar adecuadamente en los términos expuestos en la legislación transcrita supra, mas allá del principio general de responsabilidad negocial, en cuyo cumplimiento podía confiar en la buena fe del demandante, por ser deber imperativo que recaía sobre la contraparte a los fines de cumplir las precauciones o diligencia que determina la excusabilidad del posterior error, siendo que un incumplimiento por la parte demandada de dicho deber de información le hace no merecedor así de la protección que le supone a sus intereses negociales la excusabilidad del error de la contraparte como invalidante de los pactos entre ellos.

Cuando los contratantes actúan por error - STS. 5.3.1960 , 29.12.1978 -, se rompe la unidad del mutuo consentimiento al no corresponder lo que quieren con error a lo que querrían sin él, pues puede aseverarse que cuando en la decisión de los contratantes interviene el error, es evidente que el acuerdo alcanzado es defectuoso y que debe poder impugnarse en todos aquellos supuestos en que el ordenamiento, valorando típicamente las circunstancias de la experiencia corriente, considera que la distinción que se genera no debe subsistir más que cuando los interesados se conforman con soportarla.

Por su trascendencia anulatoria, el error ha de ser interpretado y tenido en cuenta en los estrictos términos marcados por el Derecho positivo, que a través del artículo 1266 del Código Civil , cuyo párrafo primero recuerda que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Sentadas estas consideraciones, la primera cuestión planteada por la demandada se refiere a lacaducidad de la acción ejercitadaen relación con el contrato.

Bien entendido que estamos analizando la nulidad relativa del contrato, debemos analizar el plazo de caducidad de la misma, así como el día inicial para el cómputo de dicho plazo.

Así las cosas, el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años.', pasando siguientemente a establecer el tiempo en que empezará a correr, estableciendo que 'En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'.

La doctrina señala que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

Conviene señalar que la Sentencia del Alto Tribunal de 11 de junio de 2003 declara:

'Dispone elart. 1301 del Código Civilque en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con elart. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'elart. 1301 del Código Civilseñala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

En aplicación de dicha doctrina, la acción no se encontraría caducada, en tanto el momento de la 'consumación', que no puede confundirse con el de la perfección del mismo, tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, siendo que en el presente caso, los valores adquiridos (septiembre de 2007) se convirtieron, con la adquisición de ABN AMOR, en obligaciones necesariamente convertibles en acciones (lo que sucedió a fecha 4 de octubre de 2007), y ello suponía que se iría devengando un interés anual del 7,30% el primer año y del Euríbor+2,75% los años sucesivos, hasta su necesaria conversión en acciones del banco , que podía efectuarse, bien anualmente (cada año a partir de octubre de 2007) de forma voluntaria, o bien obligatoriamente, transcurrido cinco años desde la emisión del producto, de manera que no es, precisamente, hasta que no transcurría este periodo de cinco años, en concreto, a fecha 4 de octubre de 2012 -fecha prevista para el canje obligatorio según se expresa en la propia demanda al folio 17 de la misma- cuando puede entenderse que se consuma el contrato.

En este sentido, puede citarse, por ejemplo, AP Barcelona, sec. 16ª, S 26-9-2012, nº 631/2012, rec. 496/2011 . Pte: Zapata Camacho, Inmaculada: 'En efecto, como se desprende del tenor del propio artículo 1301 CC , en los supuestos de error (que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad ), el cómputo no se inicia en el momento de perfección sino en el de consumación del contrato.Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 ,11 de julio de 1984 y27 de marzo de 1989 ). Por tanto, siendo la que nos ocupa una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo (tenía prevista una duración de cinco años), la consumación no se habría producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó (20 de febrero de 2012).'. Y añade 'en el mejor de los casos para el banco (una interpretación diversa de la norma supondría, siempre siguiendo la tesis de la ahora apelada, favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora), el plazo de caducidad no podría empezar a computarse hasta que Perla Import SL pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error, momento desde el que hasta la interposición de la demanda no podemos afirmar transcurrieran más de cuatro años...'.

Y, en la misma línia, la AP Castellón, sec. 3ª, S 30-3-2012, nº 165/2012, rec. 739/2011 . Pte: Juan Sanjosé, Rafael Juan: 'La fecha de consumación del contrato, por tanto, no será la de la primera de las liquidaciones (29 de septiembre de 2006), tal y como sostiene la sentencia recurrida, sino que será cuando se haya consumado en la integridad de los vínculos obligacionales, es decir la última de las liquidaciones producidas (29 de diciembre de 2009 ), por lo que siendo un dato objetivo que la presentación de la demanda se efectúa el día 30 de septiembre de 2010, el plazo de cuatro años no había transcurrido, y por tanto no puede tenerse por caducada la acción respecto al contrato marco y primera confirmación, tal y como se establecía en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia apelada'.

Debe rechazarse, pues, la caducidad invocada.

QUINTO.-Y entrando con ello en el fondo de la pretensión articulada en orden a la anulación del contrato por no concurrir consentimiento válido, es preciso partir de las consideraciones que a continuación se exponen:

1º.-se ha de partir, para el enjuiciamiento de la materia que nos ocupa, de queexiste una obligación clara y taxativa de la entidad bancaria de informar de forma correcta a su cliente. Pueden citarse, a tal efecto, v.gr: SAP Burgos, sec. 2ª, S 18-11- 2011, nº 445/2011, rec. 238/2011 . Pte: Carreras Maraña, Juan Miguel:

Recuerda que corresponde a la entidad bancaria llevar a cabouna adecuada información de los riesgos y consecuencias económicas del producto 'no ya solo porque es algo que a ésta corresponde efectuar, siendo la parte que ofrece el producto, integrándose en esa oferta, la información pertinente que haga comprensible a la otra parte contratante la realidad del producto ofrecido, para poder emitir un consentimiento formado correctamente, sino también por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria -exart. 217-7 LEC- del cumplimiento efectivo de una información adecuada, la que debe producirse con mayor intensidad en el sistema y operaciones bancarias, a cuyas condiciones el consumidor solo puede adherirse al contenido contractual ofrecido, como se desprende delart. 79.1, a),c) ye) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, lo que corrobora elR. Decreto 629/1993, 3 de mayo, respecto a la información a la clientela, proporcionando toda la que pueda ser relevante, 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'- art. 5.3 .' (...)'.

2º.En estrecha relación con la obligación informativa de la entidad bancaria se encuentra la doctrina jurisprudencial que ha venido poniendo de relieve laposición especialmente privilegiada que, en materia de acceso a la información, ostentan las entidades bancarias, doctrina que se ha de poner en relación con la información que el Banco vienen obligado a facilitar al cliente (en especial, la información relativa a los riesgos de la operación) y losprincipios de profesionalidad de las entidades bancarias y confianza de los clientes, inherentes al principio de buena fe contractual. En este sentido, v.gr:

SAP Murcia, sec. 5ª, S 14-12-2011, nº 355/2011, rec. 361/2011 . Pte: Nicolás Manzanares, José Manuel,trae a colación la sentencia de laAudiencia Provincial de Tenerife, Sección 4ª, de 21 de septiembre de 2011 (num. 308/2011, rec. 291/2011), en cuanto que, con cita de la sentencia de laSección 3ª de la misma Audiencia Provincial de 2 de mayo del mismoaño, afirma: 'La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran, por lo general, en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado, confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada. Profesionalidad y confianza son, por lo tanto, dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, lo que conlleva a su vez la exigencia de un estricto deber de información.

En la misma línea, SAP Burgos, sec. 2ª, S 18-11-2011, nº 445/2011, rec. 238/2011 . Pte: Carreras Maraña, Juan Miguel, SAP Valladolid, sec. 1ª, S 9-1- 2012, nº 5/2012, rec. 486/2011 . Pte: San Millán Martín, José Antonio, SAP Zaragoza, sec. 5ª, S 19-12-2011, nº 736/2011, rec. 632/2010 . Pte: Pérez García, Pedro Antonio,con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010 -'El Derecho' 76.559- .

En definitiva, las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

3ºPartiendo de tales consideraciones generales y descendiendo al supuesto que nos ocupa, de la prueba practicada podemos extraer, sin embargo, la conclusión de que la entidad bancaria sí cumplió esta obligación clara y taxativa de informar de forma correcta a su cliente:

A/ En primer lugar y situándonosen fase pre-contractual, antes de la contratación, se entregó al demandante un folleto explicativo que informó, que al cumplirse los cinco años los valores se convierten automáticamente en acciones del Santander,según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV'; de manera que, de la sola lectura de este Díptico informativo se colige la automática conversión en acciones de la entidad demandada. Además, el Díptico se remite al Folleto de la CNMV, por lo que, aún cuando en ese momento no hubiera sido aun aprobado, sí cabía la posibilidad de interesarse por su contenido.

B/ Situándonos enfase contractual, las ordenes de suscripción de Valores Santander remiten, en cuanto al funcionamiento del producto, al Tríptico y al Folleto completo aprobado por la CNMV el 19 de septiembre de 2007. El demandante firmó que recibió y leyó el Tríptico y que se le puso a su disposición el Folleto completo aprobado por la CNMV (documentos 7, 8, 8 bis, y 11).

Y el citado Tríptico no deja lugar a dudas sobre las características del producto que se contrataba, explicando que depende del resultado de la OPA de la entidad ABN AMOR y que, si ésta se adquiere, los valores serán ' necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión', indicando que 'No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN AMOR'. Además, se prevé la posibilidad de canje voluntario el 4 octubre 2008, 2009, 2010 y 2011, siendo el obligatorio el 4 octubre 2012. Se indica que, para la conversión, la acción del Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles. Y, por último, se ponen ejemplos teóricos de rentabilidad, incluido un ejemplo de rentabilidad negativa.

En cuanto a la calificación del producto, en la orden de valores se indica de forma muy visible que se trata de un 'producto amarillo'. El manual de procedimientos del Grupo de Santander aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores el día 2 marzo 2004 y vigente a la fecha de la contratación se diferencia entre productos 'verdes' (que podrán ser destinados habitualmente a los tres segmentos de clientes: banca privada (A), banca personal (B) y banca de particulares(C)), 'amarillos' (que podrán destinarse habitualmente a los clientes del segmento A y B y eventualmente a los del C, en la medida en que los comerciales consideren que sus características pueden ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se trate, si bien únicamente podrán suscribirlo si firman el documento que figura como anexo 1 -en cuya virtud el cliente manifiesta que tras haber sido informado en la sucursal de las características y riesgos del producto ha decidido proceder, una vez hecho su propio análisis a suscribirlo-) y 'rojos' (que podrán destinarse habitualmente a los clientes del segmento A, y eventualmente a los clientes del segmento B y que no podrán ofrecerse clientes del segmento C, salvo que firmen el documento que figure como anexo 2 -en cuya virtud el cliente manifiesta que tras haber solicitado por su propia iniciativa la suscripción del producto y habiéndome informado en la sucursal de sus características y riesgos ha decidido proceder, una vez hecho su propio análisis a suscribirlo-). En la información fiscal los ' Valores Santander ' aparecen clasificados como 'renta fija con cotización' -en concreto, en la Bolsa de Madrid-, por lo que no puede concluirse que el producto que nos ocupa esté incorrectamente clasificado como 'amarillo', clasificación que, de otra parte, aprobó la CNMV.

C/ Por último, situándonos enfase post-contractual,el demandante fué recibiendo toda la información que confirmaba las características del producto. De hecho, la primera comunicación data de octubre de 2007 y a través de ella los clientes conocieron que se había completado con éxito la OPA sobre el banco ABN AMRO y que, como consecuencia de ello no sería de aplicación la amortización anticipada en efectivo de los valores Santander el 4 octubre 2008, sino que éstos pasaban a sernecesariamente convertibles en acciones Santander, informando de que dicha conversión, si así lo desea, podrá producirse en cada aniversario de la emisión durante los cuatro primeros años y que los valores en circulación el 4 octubre 2012 serán automáticamente convertidos en acciones Santander . Informa asimismo del precio de referencia de las acciones y del número de acciones de Banco Santander que corresponde a cada Valor Santander .

Si el cliente no hubiera recibido información suficiente sobre el producto antes de la contratación, es conforme a la lógica pensar que hubiera acudido a la oficina bancaria tras recibir esta comunicación y las que siguieron a la misma.

Bien al contrario, esta información y la que sucesivamente fue enviándose a los clientes permitía al cliente tomar una decisión sobre el canje voluntario anual.

Se insiste por la parte actora en que, en la información facilitada por el Banco, no se incidía en el riesgo de sufrir pérdidas, pero, comprendido por el cliente que se trataba de unos valores necesariamente convertibles en acciones, las pérdidas que pudiera sufrir son las propias de las fluctuaciones del mercado bursátil, que ya conocía.

De manera que la pérdida o ganancia depende, en definitiva, de cuándo se tome la decisión de vender, estando reconocidas, durante los cinco primeros años, unas 'ventanas' que permitían al cliente la venta, pero durante estos años (especialmente el primero, con un 7,30%), el producto ofrecía una buena rentabilidad, siendo que a los suscriptores ha podido interesarle no utilizar estas 'ventanas' en la confianza de que la acción Santander se recupere, percibiendo entre tanto los intereses trimestralmente liquidados.

En cuanto al invocado 'conflicto de intereses', de lo actuado se colige que los demandantes conocían que este producto respondía a la necesidad de Banco Santander de financiar la adquisición de ABN AMOR. Y, al margen de lo anterior, la propia estructura del producto supone que la ganancia del suscriptor de estos valores corre en paralelo a la acción de Santander (la cotización que iba teniendo el valor convertible era pareja a la evolución que tenía la acción del Santander en la Bolsa), de manera que sí existe un interés común en que esta acción evolucione favorablemente.

Por todo ello, se concluye que ha quedado acreditado que la entidad demandada facilitó al demandante información suficiente, previa y simultáneamente a la contratación, sobre el funcionamiento del producto, de manera que cuando la parte demandante prestó su consentimiento para la celebración del contrato que nos ocupa lo hizo siendo consciente del verdadero significado y alcance de aquello a lo que se obligaba y conociendo el verdadero riesgo que asumía. Y del mismo modo ha cumplido sus obligaciones tanto en la fase precontractual, como durante el contrato, por lo que no existe el incumplimiento alegado ni un cumplimiento defectuoso.

Consecuencia de cuanto se ha expuesto anteriormente es la desestimación de las pretensiones ejercitadas por la parte actora.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a los demandantes las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora, Doña Joanna Lagunnowicz, en nombre y representación de Doña Erica , y Don Pablo Jesús , en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A., seABSUELVEa la demandada de las pretensiones deducidas en su contra y todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

De conformidad con la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O.P.J ., introducida por la L.O. 1/09, para formular dicho recurso de apelación contra la presente resolución, la parte recurrente deberá consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 50 euros en concepto de 'depósito para recurrir en apelación' debiendo acompañar el justificante de ingreso junto con el escrito de interposición del recurso, advirtiéndose a las partes que no se admitirá ningún recurso cuyo deposito no esté constituido (d.a decimoquinta numero 7).

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.