Sentencia CIVIL Nº 118/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 413/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 118/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.196/2.016
Rollo de Apelación n º 413/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 5 de Marzo de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso,
en el que figura como parte apelante DOÑA Gloria , representada por el Procurador Doña María Isabel Gómez
Coronil y defendida por el Letrado Don Emilio Berraquero González, y como parte apelada DON Florentino
, representada por el Procurador Doña María Fernández Roche y defendida por el Letrado Don Fernando
Mateos Pinto, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 27 de Octubre de 2.016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Acuerdo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ª Rosario Rodríguez Guerrero, en nombre y representación de D. Florentino , contra D. ª Gloria , decretando la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por ambos el día 18 de septiembre de 1993 en DIRECCION000 , con los efectos legalmente inherentes, incluida la disolución de la sociedad legal de gananciales, y rigiéndose el divorcio por las siguientes medidas: 1. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, si bien la patria potestad corresponderá a ambos progenitores, que deberán ejercerla conjuntamente y en beneficio de la menor.

2. D. Florentino tendrá consigo a su hija conforme al siguiente régimen de visitas, que regirá a falta de acuerdo entre los progenitores: a) fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

b) mitad de períodos vacacionales, considerando los siguientes períodos: en Navidad, el primer período abarcaría desde el primer día no lectivo a las 17 horas hasta las 20 horas del 30 de diciembre, y el segundo desde entonces hata las 20 horas del último día no lectivo.

El día de Reyes el progenitor que sea no custodio podrá estar con la menor de 16 a 20 horas; en Semana Santa, el primer período abarca desde el Sábado de Pasión a las 12 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas, y el segundo desde entonces y hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas; en verano, se tendrán en cuenta quincenas alternas de los meses de julio y agosto, realizándose las entregas y recogidas de la menor a las 20 horas de los días 1 y 15 de cada mes.

-A falta de acuerdo, en los años pares corresponderá a la madre el primer período y al padre el segundo, y en los impares a la inversa.

-Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio materno -En las vacaciones de verano, el progenitor que en cada momento sea no custodio podrá estar con la menor un día a la semana, recogiendo y reintegrando a la menor en el lugar en el que se encuentre.

-El progenitor que en cada momento sea no custodio podrá comunicar libremente con su hija, sin más limitaciones que el respeto a las horas de descanso y estudio de la menor.

-Cada progenitor deberá informar al otro del lugar en el que la menor vaya a pernoctar.

3. Se establece a favor de la hija menor una pensión alimenticia de 250 euros mensuales, y a favor de la hija mayor una pensión alimenticia de 120 euros mensuales, a cargo del padre. Esta pensión deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre y se actualizará conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicadas por el INE. Además, ambos progenitores deberán abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios en que incurran sus hijas.

4. Se atribuye a la esposa y a la hija menor el uso y disfrute del hogar conyugal, así como del ajuar doméstico.

5. No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno relativo a la pensión compensatoria.

6. No ha lugar a efectuar expresa condena en costas.

Una vez firme la presente resolución, se comunicará de oficio al Registro Civil correspondiente, remitiéndose testimonio de la misma para que se practiquen las anotaciones oportunas.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Gloria se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 29 de Enero de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se denuncia una una incongruencia omisiva de la sentencia apelada al no entrar a resolver sobre la pensión compensatoria que se solicitó en el escrito de contestación a la demanda inicial de las actuaciones que consta a los folios 78 y siguientes de las actuaciones. Evidentemente, la pensión compensatoria ha de pedirse por quien entienda que se ha producido el desequilibrio económico con la separación o divorcio y se concede siempre que lo pruebe, pues no cabe acordarla de oficio, como recuerda nuestra Sentencia de 24 de Noviembre de 2.009, ya que estamos ante una norma de derecho dispositivo que puede ser renunciada y que no afecta a las cargas del matrimonio por no afectar a los hijos. La pensión compensatoria puede decirse que está sometida al principio de rogación pues, si no se solicita ni en las medidas previas ni en las provisionales, ni en el convenio regulador -caso de acuerdo- no se establece en las medidas fijadas por el juez, debido a que la ley no autoriza al Juez a señalar tal pensión de oficio. Hay un derecho subjetivo, una situación de poder concreto entregada al arbitrio de las partes que pueden hacerlo valer o no. La pensión compensatoria, frente a la de alimentos que puede adoptarse de oficio, debe ser pedida expresamente en el proceso y demostrarse la concurrencia de las circunstancias que menciona el artículo 97 del Código Civil por ser una norma de derecho dispositivo, renunciable y transaccionable.

Cuando es el actor quien solicita la pensión compensatoria, el momento procesal oportuno es en la demanda de separación o divorcio, debiendo incluirse en el suplico de la misma o mediante otrosí, y tampoco cabe solicitarla al contestar la reconvención ya que ello significaría una reconventio reconventionis inadmisible en nuestro Derecho y contrario a los principios constitucionales de audiencia y contradicción, que ocasionaría una clara indefensión a la contraparte. Si es la parte demandada quien solicita la pensión por desequilibrio económico, tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, la pensión compensatoria debe ser solicitada mediante demanda reconvencional ( artículo 770.d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil), claramente separada del escrito de contestación. No obstante lo anterior, podrían excepcionarse supuestos en los que el actor, de forma directa o indirecta, ha introducido dicha medida en el debate, alegando en su demanda que no procedía su concesión, o solicitando unas determinadas condiciones a su posible concesión.

Como ya ha dicho esta Sala en numerosas ocasiones, de conformidad con la Sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2.012 del Pleno del Tribunal Supremo, que establece criterio jurisprudencial y las dictadas con posterioridad a la misma de fechas 3 de Junio y 15 de Noviembre de 2.013, el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 de la misma) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente motivada. Por tanto, para ese criterio jurisprudencial, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso -teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir)-, en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en ellos-. Debe apreciarse la debida congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Lo dicho supone que para determinar si una sentencia es incongruente debe acudirse al examen comparativo de lo postulado por las partes y de los términos en que se expresa el fallo combatido, y que el órgano jurisdiccional está autorizado para hacer un ajuste razonable y sustancial de dicho fallo con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe sustituir unas cuestiones por otras.

La especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce, en el plano procesal, en que no rigen los principios dispositivo y de preclusión con igual fuerza que en los procesos declarativos ordinarios, como se infiere, entre otros extremos, del hecho de que el artículo 770.2.ª, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil limita la exigencia de reconvención expresa prevista en el artículo 406.1 de la misma a determinados supuestos, entre los que figura el que aquí interesa (letra d)), que concurre «Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio». Cuando se trata de la decisión sobre la procedencia o de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico ( artículo 97 del Código Civil), cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención, dado que no puede acordarse de oficio, se plantea si debe estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención, solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida, siendo éste el único supuesto que excepcionalmente admite el Tribunal Supremo a la regla general de la necesidad de una reconvención expresa. En efecto, entiende el Tribunal Supremo que cuando la Ley de Enjuiciamiento Civil exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal y en el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico.

Atendidas las circunstancias del caso de autos en la demanda inicial de las actuaciones en ningun momento se hace referencia alguna a la pensión compensatoria y tan solo en la contestación a dicha demanda se solicita dicha pensión, en primer lugar, no es viable hablar de incongruencia omisiva en la sentencia al no pronunciarse sobre pensión compensatoria por desequilibrio económico, ya que la 'congruencia' a que se refiere el artículo 218 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensión procesal, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas de los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso -demanda y contestación-, y no de los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos. En segundo lugar, porque dicha solicitud no lo efectuó en la forma expresa a la que se refiere el artículo 770.2., apartado d), de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, tras la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, no cabiendo aceptar la tesis defendida por la recurrente en apelación por cuanto que el artículo 770 de la expresada Ley 1/2000, dentro de la regulación del procedimiento matrimonial contencioso, previene que habrá de formularse reconvención, entre otros casos, cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, sucediendo que la norma contenida en el artículo 97 del Código Civil no puede conceptuarse de carácter imperativo, sino de derecho subjetivo y de naturaleza dispositiva, que puede ser renunciada por las partes, dado pertenecer al orden de la autonomía de la voluntad, por lo que parece contrario a tal naturaleza que pueda acordarse en un procedimiento de divorcio si no se peticiona expresamente, tal cual debe entenderse sucede en el caso analizado, por cuanto que el artículo 406.3 de la expresada Ley Procesal previene que la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399, lo que significa que, en contra de la doctrina jurisprudencial que regía con anterioridad a la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que se venía admitiendo la denominada reconvención implícita o tácita al considerar anteriormente el Tribunal Supremo que 'cuantos pedimentos se consignen en el escrito de contestación que no sean el de solicitar la absolución de la demanda, constituyen reconvención y deben ser resueltos por la sentencia, aunque no se hayan establecido para fijar la cuestión reconvencional especiales fundamentos de hecho y de derecho', mas en la actualidad dicha posibilidad queda vetada expresamente por la citada norma procesal al darle un tratamiento procesal nuevo al régimen en el que rechaza la utilización del sistema llevado a cabo por la dirección técnica del demandado provocando que en la sentencia definitiva se ignore totalmente la pretensión demandada, situación que no le debe extrañar a la parte recurrente cuando ni tan siquiera procedió a recurrir en reposición la diligencia de ordenación de fecha 22 de Septiembre de 2.016 (folio 103 de las actuaciones) en la que se acordaba tener por contestada la demanda y citar a las partes a celebración del Juicio Verbal, sin hacer referencia alguna a demanda reconvencional y de su traslado a la parte adversa, por lo que no cabe admitir que desde esta perspectiva tampoco cabe entender que se cometa incongruencia omisiva de clase alguna ante la inobservación de las ineludibles condiciones formales anteriormente expresadas. Y, en tercer lugar, el hecho de que la actora pidiera com prueba anticipada que se practicaran documentales relativas a la situación laboral y económica de la apelante, en modo alguno ha de considerase como un a modo de presunción de plantear la cuestionada pensión compensatoria, sino que dichas circunstancias afectaría a la existencia y cuantía de la pensión alimenticia.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso, también de carácter netamente jurídico, en todo caso, debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2006, 22 de Abril de 2.004, 1 de Septiembre de 2.001 y 31 de Julio de 2.003); y que este carácter temporal es predicable tanto de los supuestos contemplados en los dos primeros párrafos del artículo 96 del Código Civil, pues su duración depende del momento en que el menor de los hijos menores alcance la mayoría de edad, ya que tal atribución vino determinada, única y exclusivamente, por razón de su minoría de edad (sin perjuicio de que el uso pueda mantenerse por mas tiempo en los casos en que el cónyuge beneficiario de esta medida siga ostentando el interés familiar mas necesitado de protección y con sujeción, si alguna de las partes lo pide en ulterior proceso, a un tiempo prudencial), como de los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal, respecto de los que se impone al juzgador el deber de fijar prudencialmente un límite temporal.

En este sentido, la Sentencia de 29 de Mayo de 2.015, tras referirse a la de Pleno de fecha 5 de Septiembre de 2.011, mantiene que 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. En idéntico sentido se pronuncian las Sentencias de fechas 11 de Noviembre 2013 y 27 de Septiembre de 2.017.



TERCERO.- Finalmente, basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija mayor de edad de nombre Visitacion , lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Pues bien, habiendo procedido la Sala al visionado del CD que sirve de soporte documental al acta del Juicio Verbal en que se produce la declaración testifical de la hija mencionada, la Sala no pude sino llegar a una conclusión desestimatoria de la petición realizada en el recurso y ello habida cuenta de que la misma hija reconoce desarrollar una cierta y discontinua actividad laboral que sin llegar a dotarla de independencia económica sí le permite subvenir parcialmente sus necesidades vitales, por lo que procede la desestimación del motivo.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Gloria y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Gloria contra la sentencia de fecha 27 de Octubre de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.