Sentencia CIVIL Nº 118/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 847/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000118/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernandez Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, de Familia (Modificación de Medidas Supuesto Contencioso) núm. 231/2017, Rollo
de Sala núm. 847 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a
instancia de D. Artemio contra Dª Esmeralda .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Esmeralda , representada por el Procurador Sr.
D. José Miguel Ruiz Canales y defendida por el Letrado Sr. D. Angel E. Sánchez y Resina; y apelada la parte
demandante, D. Artemio , representado por la Procuradora Sra. Dª Teresa Cos Rodríguez y defendido por
el Letrado Sr. D. Angel Armesto Alonso.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 22 de septiembre de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ' Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. De Cos, en nombre y representación de D. Artemio , contra Dña. Esmeralda , debo modificar y modifico las medidas definitivas en los términos siguientes: 1.- Se declara extinguida la obligación de pago de la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada y a cargo del actor.

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 22 de septiembre de 2017 , en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso, estimó la demanda presentada de modificación de medidas y, en consecuencia, declaró extinguida la pensión compensatoria reconocida a favor de la demandada al considerar que por el tiempo transcurrido desde el reconocimiento de la misma ( sentencia de separación matrimonial de 28 de junio de 2005 ) ha desaparecido la causa que la motivó.

Dª Esmeralda , demandada inicial, interpone recurso de apelación contra la sentencia del juzgado fundándose en la existencia de un error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas jurídicas.

Combate, en consecuencia, los criterios seguidos por la juez de instancia para alcanzar su conclusión.

D. Artemio se opone al recurso e interesa su desestimación.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción.

En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales ( y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: a) Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.



TERCERO: Resolución del recurso de apelación. Valoración de la prueba.

La revisión del material probatorio y del criterio alcanzado por el juez de instancia sobre la valoración de la prueba permite a la Sala alcanzar las siguientes conclusiones parciales que encaminan la decisión final.

El criterio decisorio del juez de instancia no puede ser convalidado. Al contrario, constituye ya doctrina jurisprudencial sostenida ( por todas, las sentencias del TS de 27 de octubre de 2011 , 25 de marzo de 2014 o 20 de julio de 2016 ) la que indica que el simple paso o transcurso del tiempo, salvo que se haya establecido previamente de forma temporal, no constituye causa de extinción de la pensión. No se estableció, en el caso, una pensión temporal, por lo que necesariamente habrá que acudir a las causas de extinción previstas en el art. 101 CC -cese de la causa, contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona- o de modificación del art. 100 CC -alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge-. La demanda ya no se funda en la convivencia marital con otra persona, fundamento desestimado en sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2014 , sino en la grave y esencial alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el instante de la sentencia de separación de 28 de junio de 2005 , que sancionó el convenio regulador donde las partes fijaron la pensión compensatoria de 900 euros. Consecuencia de ello es la necesidad de valorar el cambio significativo y esencial que permita considerar que ha cesado el desequilibrio o que se han modificado en otro las condiciones económicas de uno y otro.

Es inevitable que la comparación se sitúe entre la actual situación y la que permitió resolver el tercer procedimiento de modificación de medidas ( el actual es el cuarto habido entre las partes desde el año 2010 ), finalizado por la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2016 , valoración tradicional en este clase de juicios en los que cambia el objeto por la eventual modificación de las circunstancias y con ello la imposibilidad de que se aprecie la excepción de cosa juzgada ( art. 222 LEC ). Sin olvidar, en todo caso, que el establecimiento de la pensión surgió del mutuo acuerdo al tiempo en que se liquidaba el régimen de gananciales y se compensaba a la esposa -no fue óbice una cosa para la otra- con 200.000 euros al adjudicarse el hoy actor la vivienda.

La sentencia de 14 de abril de 2016 estima el parte el recurso de apelación contra la previa de instancia que desestimó la pretensión de reducción y lo hace con las siguientes bases que nos sirven ahora de fundamento: el actor había sido despedido el 15 de septiembre de 2014, contaba con 55 años y problemas de salud, y su capacidad económica había disminuido -en la sentencia previa de modificación de la AP de Madrid de 23 de marzo de 2011 se fijaba más de 60.000 euros sus ingresos anuales- al comenzar a cobrar la prestación por desempleo por importe bruto de 1.087,20 euros, sin perjuicio, en todo caso, de que había recibido una indemnización por despido de 202.478,5 euros. Se decidió, en consecuencia, reducir la pensión que abonaba -la situación de la demandada no se había alterado- en un 25%, pasando de 1.108 a 831 euros.

La disminución de su capacidad económica ha aumentado en la actualidad. Tras dos años de recibir la prestación por desempleo se ha extinguido, circunstancia sobre la que nada de expresó en la sentencia anterior, y desde octubre de 2016 sus únicos ingresos regulares conocidos -sin perjuicio de lo que le puede producir sus ahorros- son el subsidio por desempleo por importe de 426 euros ( recibo de diciembre aportado al folio 86 ). Sin embargo, no por ello debemos de estimar que su capacidad económica hace inviable definitivamente el pago de la pensión, pues de la misma manera que antes se contempló la indemnización recibida ahora debemos estimar -sin llegar a valorar en qué se va a traducir su situación cuando acceda a la jubilación, cuestión sobre la que, en la actualidad, no existen los suficientes datos claros- que su fortuna es superior a la que demuestran tales ingresos regulares. En tal sentido, el actor ha vendido su vivienda y obtenido -a través de precio declarado en escritura pública de 17 de abril de 2017 y tras cancelar el préstamo hipotecario que la gravaba- un remanente de por lo menos 51.787 euros; su libreta de Caja España demuestra reiterados reintegros de efectivo en el mismo mes ( por ejemplo, en el mes de mayo de 2016, se produjeron 5 reintegros de 900 euros cada uno ) además de un pago de 15.828,35 euros que el demandante atribuye a un viaje de placer; y, en fin, sin que pueda atribuirse relevancia a sus embargos por impago de la pensión al serle exclusivamente atribuible, también aparece como titular en condominio ( copartícipe en unos casos del 11.1% y en otras del 25% ) de 7 viviendas, 1 garaje y 1 oficina o local en León.

Las consideraciones anteriores, unido al hecho de que la situación o circunstancias de la demandada no han variado, obliga a esta Sala a revocar el pronunciamiento extintivo de la pensión compensatoria y a estimar, al contrario, solicitada que fue en la demanda subsidiariamente la reducción a la cantidad de 100 euros, la pretensión de minoración de la pensión para que quede fijada en la cantidad de 400 euros.

El recurso se estima en parte.



CUARTO:Costas procesales.

La estimación en parte del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , provoca que no sean impuestas las costas de la segunda instancia.

En cualquier caso, se revoca la decisión de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, y de acuerdo al art. 394 LEC , se acuerda su no imposición por estimación parcial de la pretensión.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Esmeralda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 22 de septiembre de 2017 , que se revoca íntegramente y se deja sin efecto.

2º.- Se estima parcialmente la demanda presentada y, en consecuencia, se acuerda reducir la pensión compensatoria que abona D. Artemio , quedando definitivamente fijada, con efectos desde la presente resolución, en la cantidad de 400 euros; sin que haya lugar a imponer las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.