Sentencia CIVIL Nº 118/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 613/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00118/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13071 41 1 2017 0000081
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000613 /2017 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PUERTOLLANO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027 /2017
Recurrente: UNICAJA BANCO SA UNICAJA BANCO SA
Procurador: CRISTINA PALOMO BAUTISTA
Abogado: OSCAR ANTONIO CAMPOY PELAEZ
Recurrido: Luis Alberto , Inés
Procurador: MARINA GONZALEZ CABALLERO, MARINA GONZALEZ CABALLERO
Abogado: JOSE LUIS MARTIN MONROY, JOSE LUIS MARTIN MONROY
S E N T E N C I A Nº 118/18
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA.
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
En CIUDAD REAL, a ocho de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 27/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de
PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 613/2017, en los que aparece como
parte apelante, UNICAJA BANCO SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. CRISTINA

PALOMO BAUTISTA, asistido por el Abogado D. OSCAR ANTONIO CAMPOY PELAEZ, y como parte
apelada, D. Luis Alberto y Dª Inés , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARINA
GONZALEZ CABALLERO, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS MARTIN MONROY, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Puertollano por el mismo se dictó Sentencia con fecha 28 de septiembre de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Marina González Caballero, en nombre y representación de d. Luis Alberto y Dª Inés , contra Unicaja Banco S.A., y: 1.- declaro la nulidad de la denominada 'cláusula-suelo', contenida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario autorizada por el Notario d. Daniel Baylos Hernán Pérez con fecha 6 de octubre de 2011, con el siguiente tenor literal: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al cinco enteros por ciento nominal anual'.

2.- y condeno a la parte demandada a que: a. proceda a la elaboración de un nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin la aplicación de la 'cláusula -suelo' desde el inicio de la vida del préstamo, y b. con base en el nuevo cuadro de amortización, abone a la actora la cantidad que haya percibido en exceso como consecuencia de la aplicación de la 'cláusula-suelo' desde el inicio de la vida del préstamo, cantidad que habrá de ser incrementada en el interés legal desde su cobro.' (3) declaro la nulidad de la cláusula de interés moratorio contenida en la estipulación sexta de la misma escritura de préstamo hipotecario.

Con imposición de costas a la parte demandada.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Unicaja Banco S.A. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 3 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula que limita la variabilidad a la baja del tipo de interés, comúnmente denominada cláusula suelo, que establece que ' en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior a cinco enteros por ciento nominal anual' , condenando a su eliminación, a efectuar un nuevo cuadro de amortización desde el inicio de la vida del préstamo y a que abone a la actora la cantidad que haya percibido en exceso desde el inicio de la vida del préstamo. Igualmente declara la nulidad de la cláusula de interés moratorio contenida en la estipulación sexta de la escritura de préstamo hipotecario. Considera, en síntesis, tras exponer la aplicación de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios (FD II), que es nula la misma al no superar el segundo control de transparencia teniendo en cuenta que el acervo probatorio desplegado ha sido insuficiente pues únicamente se ha acreditado la entrega de oferta vinculante lo que no denota ni la existencia de negociación precontractual ni el cumplimiento de los deberes de información exigibles a la entidad bancaria máxime cuando ni por la formación de los prestatarios ni por las manifestaciones del empleado de la apelante que asumió no haber explicado los distintos escenarios posibles, siendo la consecuencia su no aplicación desde la celebración del contrato y la devolución de las cantidades percibidas con sus intereses. E igual sucede con la estipulación referida al interés de demora.

Frente a la misma se alza la entidad financiera demandada esgrimiendo dos únicos motivos impugnativos; error en la apreciación de la prueba y nulidad del interés de demora. En el desarrollo argumentativo del primero expone que la entrega del folleto informativo, de la oferta vinculante aportada por el actor, el hecho de que exista una tasación previa de la finca y la aceptación de las condiciones en la escritura, y la advertencia y lectura notarial de la cláusula son elementos que permiten afirmar, en este caso concreto, que se tenía un conocimiento real de la existencia de la limitación a la baja del tipo de interés variable ubicada en la cláusula de intereses siendo su redacción clara, contundente y figurando separada de y desvinculada de la llamada cláusula-techo. Y en cuanto a la segunda aduce que no es desproporcionada en función de los intereses moratorios legales.

A ello se oponen los demandantes insistiendo en que no concurre el mencionado defecto apreciativo, destacando la insuficiencia de la prueba practicada para acreditar la superación del citado control habida cuenta la exigua prueba documental aportada y las circunstancias personales de los, máxime cuando no recibieron escenarios de simulaciones, se trataba de un producto modelo y no se ha aportado por la entidad financiera documentación alguna que acredite el cumplimiento de los deberes de información. Y en lo que atañe a los intereses pues contravienen la doctrina jurisprudencial.



SEGUNDO.- Son numerosos y reiterados los supuestos en que esta Sala ha tenido que afrontar cuestiones similares a la ahora planteada en que misma entidad financiera, hoy apelante, sostiene que ha cumplido el control de inclusión y el de transparencia, al constar ser clara y concisa la cláusula cuestionada y haber intervenido el Notario, concluyendo que estos datos objetivos determinan la existencia de negociación, el conocimiento por el prestatario y la validez de la cláusula en cuestión.

Sin embargo, en la práctica totalidad de los mismos la demanda ha sido estimada al entender este Tribunal que las mencionadas alegaciones no han conseguido desvirtuar la valoración probatoria contenida en la sentencia que impugna, en especial la referida a la inexistencia de información precontractual, negada por los actores y afirmada genéricamente por la demandada, pero sin datos objetivos que lo corroboren máxime cuando en este caso se da la singularidad de que ni siquiera aporta prueba documental distinta justificativa del cumplimiento de su obligación salvo la oferta vinculante que sorprendentemente aporta el actor.

En todo caso, la mera existencia de estos documentos no elimina el vicio del consentimiento. En tal sentido, STS del 08 de septiembre de 2014 , ponente Sr. Orduña Moreno ' Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable ', sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo.

Si a ello le añadimos que la única prueba desplegada son las declaraciones de los demandantes y de un empleado de la entidad financiera, además de la mencionada documental, y que no se cuestiona la superación del primero de los controles, el de inclusión en el que sorprendentemente incide el recurso pese a que la resolución, el debate hay que situarlo en sí una nueva revisión de lo actuado lleva a esta Sala a la convicción de que existió un defecto apreciativo en cuanto a que el actor realmente tuvo conocimiento en base a la información suministrada por la entidad bancaria del alcance económico que suponía la cláusula, o sea si se rebasa el segundo de los controles exigidos el actor.

Bastaría con tener en cuenta que dicho deber probatorio pesa sobre la entidad financiera apelante quién ha de soportar las consecuencias de su inactividad, que no hay nada que acredite, por más que la cláusula en cuestión sea clara y lícita en sí misma, que exista negociación para rechazar el recurso al no haberse acreditado que se suministró información previa necesaria sobre su significado en el coste real del contrato, ni se ha probado que se simularon los escenarios posibles ni que se le explicaron u ofrecieron otras alternativas posibles, a tal efecto significativo resulta lo que recoge la sentencia impugnada acerca de lo manifestado por el empleado de la entidad financiera.

Tampoco esa exigencia se cumple por la información notarial, pues esta es meramente complementaria y como última garantía y así en el preámbulo de la propia Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994 se dice que: A esa adecuada comprensión deberá colaborar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas. Es decir que la intervención del notario no excluye el hecho de que la entidad bancaria tenga el deber de garantizar un correcto nivel de información ni avala el cumplimiento de los controles de incorporación y transparencia. En el mismo sentido se ha manifestado la STS de 8 de junio de 2017 señalando que la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en los supuestos en los que se ha suministrado una previa información precontractual adecuada, que entendemos no ha ocurrido en este caso, esta intervención no puede, por sí sola, sustituir a dicha información. Todo ello, porque en la escritura de hipoteca la fe pública notarial, según la jurisprudencia ( SSTS de 28 de noviembre de 2007 y de 13 de mayo de 2016 ) se ampara la fecha del documento, las personas intervinientes y el hecho del otorgamiento, pero no que las manifestaciones vertidas en el mismo se correspondan con la realidad. Pues el valor probatorio del documento público invocado está sometido al resultado de la valoración conjunta de la prueba, SSTS de 2 de marzo de 2007 y 18 de octubre de 2006 , y de acuerdo con la doctrina que se ha expuesto, debe ratificarse la conclusión judicial de que fue insuficiente en este caso la actuación de UNICAJA, para considerar cumplido con el grado de diligencia exigible el deber de información sobre la cláusula suelo 'de modo que el consumidor haya percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, y que le haya permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato', conforme se requirió en las SSTS de 9 de mayo de 2013 , de 26 de mayo de 2014 y de 8 de septiembre de 2014 .

Igualmente la existencia de una tasación previa debe rechazarse de plano pues en modo alguno acredita la existencia de una negociación o una información respecto del establecimiento de un límite al interés pactado.

En base a lo expuesto, teniendo en cuenta, de una parte, que ninguna prueba objetiva, al margen de la mencionada escritura y folleto que como hemos expuesto son insuficientes para inferir la existencia de información precontractual exigida por la doctrina jurisprudencial sobre la materia, información negada en la demanda y ratificada por los actores en su interrogatorio, y de otra, que el hecho de que el Notario leyese la escritura o hiciese las advertencias referidas tampoco, conlleva la superación del control exigido, la única conclusión es que no existe el defecto valorativo esgrimido, razón por la que decae el recurso.



TERCERO.- Procede igualmente confirmar la sentencia en cuanto a la nulidad de los intereses de demora, lo cual ya ha sido así sancionadas en reiteradas resoluciones de esta y otras Audiencias. Y la cuestión debe considerarse definitivamente zanjada tras la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013 ) .

La Directiva 93/13/CEE considera, en su anexo, que sería abusivo imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. Éste es el principio que orienta la redacción del artículo 85.6 del RDL 1/2007 del TRLGDCU , conforme al cual debe ser considerada abusiva una cláusula que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no hubiera cumplido con sus obligaciones. A su vez, el artículo 87.6 del mismo cuerpo legal es contrario a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

La imposición de un interés moratorio mínimo del 18% resulta en el tanto una penalización como una indemnización excesiva, pues no es fruto, y quedaría, en principio, muy lejos de poder ser el resultado de ello, de un criterio similar a los diversos patrones que hemos señalado como referencia. Por otro lado el hecho de que el triple del interés legal fuera próximo a dicho interés moratorio no elimina tal carácter abusivo máxime que ello solo ocurría en el momento de suscribir el contrato y no en fechas posteriores donde pese a un interés legal más bajo, el tipo de interés moratorio se mantiene constante en el 18%.

El tipo de interés fijado en la cláusula impugnada ni guarda relación con ninguna de las fórmulas expresadas, ni con otras que pudieran significar una proporcionalidad parangonable a ello. Francamente, resulta difícil de justificar que la necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por el retraso y la de desincentivar el incumplimiento, finalidades éstas que no cuestionamos, necesiten de una estipulación de intereses moratorios del rango que contempla la cláusula impugnada, sin consideración al empleo de una fórmula que guarde una adecuada proporción a tales fines, cuando precisamente el pago de la cuota de la vivienda habitual es una obligación que, por razones de conservación del techo familiar, se intenta atender con especial cuidado por parte de los usuarios de servicios bancarios.

Declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios la cuestión versaría sobre las consecuencias legales de tal abusividad. Y en tal sentido la consecuencia no puede ser otra que la consiguiente exclusión del contrato, sin posibilidad de integración por la moderación del mismo, razón por la que de manera uniforme habíamos venido manteniendo el criterio de que el único aplicable sería el legal ex art. 1.108 CCivilLegislación citadaCC art. 1108, pues así se extrae de lo dispuesto en el art. 83.2 RD Legislativo 1/2007 y fue declarado además por la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra el Sr. Calderón), que analizando si el art. 83 RD Legislativo 1/2007 (que permite al juez nacional integrar el contrato) se oponía al art. 6 de la Directiva 93/13 , declaró que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula abusiva a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor pero sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

Y esta doctrina es reiterada por la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 23/12/15Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013 ) que indica 'Y por si ello fuera poco, el mismo auto TJUE (con referencia al auto de 11/6/15) reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos. Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto proclama: «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión»'.

En resumen de dicha doctrina queda sin aplicación de la cláusula de intereses moratorios para satisfacer el requisito de la liquidez de la deuda, y no cabe la inclusión de partida alguna por aplicación de tal cláusula, devengando el préstamo hasta su completo pago el interés remuneratorio.



CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al desestimarse el recurso procede imponer el pago de las costas causadas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación legal de Unicaja Banco S.A.U.

contra la sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2.017 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Puertollano en los autos 27/2.016 de los que dimana el presente rollo, y confirmamos la misma, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.