Sentencia CIVIL Nº 118/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1610/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0175808
Recurso de Apelación 1610/2016
Autos Nº: 425/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandado: DON Jose Ángel
Procuradora: DOÑA PATRICIA MARTIN LOPEZ
Impugnante-demandante: DOÑA Clemencia
Procuradora: DOÑA MARIA DOLORES MORENO GOMEZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 425/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Jose Ángel , representado por la Procuradora Doña Patricia
Martín López.
De la otra, como impugnante-demandante Doña Clemencia , representada por la Procuradora Doña
María Dolores Moreno Gómez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Clemencia , representada por la Procuradora Dña. Silvia García López, frente a D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Dña. María Paola Artola Aguilar, acordando las siguientes medidas definitivas: La patria potestad y la guarda y custodia sobre el hijo menor común serán compartidas por ambos progenitores, siguiendo, respecto de la guarda y custodia, el siguiente régimen: El menor pasará una semana con cada uno de sus progenitores, desde el domingo a las 20 horas hasta las 20 horas del domingo siguiente, debiendo recogerse al menor en el domicilio en que se halle por el progenitor a cuyo domicilio haya de trasladarse para iniciar la semana.

Además, el progenitor que no detente la guarda durante la semana podrá recoger al menor el miércoles en el centro escolar y reintegrarlo al domicilio del otro progenitor a las 20 horas para disfrutar de su compañía por la tarde.

En cuanto al cumpleaños del menor, y siempre que no sea día lectivo, el progenitor con el que en ese momento esté el niño lo mantendrá en su compañía hasta las 17:00 horas de la tarde, momento en el que pasará a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor que no le corresponda la guada semanal podrá realizar la estancia durante dos horas, recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio familiar. Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, el menor pasará ese día con el progenitor al que corresponda la celebración. El día de Reyes, seis de enero, el menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que haya pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que será recogido por el otro progenitor, para que esté en su compañía hasta las 20:00 horas.

Las entregas y recogidas se harán en el domicilio en que se halle el menor por el progenitor a cuyo domicilio haya de trasladarse para iniciar la semana, a excepciónde aquellas en que hayan de hacerse en el centro escolar.

Durante los períodos vacacionales de Navidad y verano, el régimen de guarda semanal queda en suspenso y se establece el siguiente régimen: *) Vacaciones de Navidad.- Se dividirá este período en dos mitades: el primer período irá desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo período irá desde el 30 de diciembre a las 20 horas al día anterior al inicio del curso escolar a las 20 horas. A falta de acuerdo, corresponderá al padre el primer período en los años pares y a la madre en los impares.

*) Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas por quincenas, siendo la primera 1 de julio a las 10 horas al días 15 de julio a las 20 horas, y la segunda del 15 de julio a las 20 horas al 31 de julio a las 20 horas, dividiéndose agosto de las misma manera. El padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hijo dos de esos períodos y la madre los otros dos. Corresponderá al padre las primeras quincenas en los años pares y a la madre en los impares a falta de acuerdo.

Las entregas y recogidas se harán en el domicilio en que se halle el menor por el progenitor a cuyo domicilio haya de trasladarse para iniciar la semana, a excepción de aquellas en que hayan de hacerse en el centro escolar.

2) Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 y una de las dos plazas de garaje del mismo a DÑA. Clemencia hasta que el hijo menor común alcance la independencia económica. Respecto de las plazas de garaje se mantiene lo acordado en auto de 20 de abril de 2015.

3) Cada progenitor deberá asumir el 50% de los gastos extraordinarios, si bien los no necesarios y no urgentes precisarán del previo conocimiento y conformidad de ambos progenitores, en los términos expuestos en los fundamentos jurídicos.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.' Con fecha 21 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO: Se completa la sentencia de 3 de diciembre de 2015 dictada en estos autos añadiendo, de tal manera que el punto segundo del fallo queda redactado como sigue: ' 2) Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 y una de las dos plazas de garaje del mismo a DÑA. Clemencia hasta que el hijo menor común alcance la independencia económica. Respecto de las plazas de garaje se mantiene lo acordado en auto de 20 de abril de 2015.

Los consumos de la vivienda y cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios habrán de ser asumidos por quien tiene el uso y los gastos de IBI y seguro de la vivienda habrán de serlo por el propietario de la misma'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Ángel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Clemencia escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se atribuya la vivienda al padre por ser éste el titular privativo y en su caso por dos años y en su caso hasta los 18 años de edad y se alega entre otras razones que no se debe perpetuar la situación hasta la emancipación del hijo. Indica que la madre trabaja.

Por su parte Doña Clemencia pide que se conceda la custodia a la madre y las medidas consecuencia de la anterior y alega entre otras razones que se abrieron diligencias por violencia sobre la Mujer y concluye que no es viable la custodia compartida y recuerda que hay denuncias y reitera que no hay diálogo, y explica que el menor bajaba el rendimiento escolar y refiere que es el abuelo el que le recoge del colegio e insiste en la estabilidad emocional del menor. Señala que el padre dispone de recursos económicos para poder vivir en otro domicilio como se prueba con el alquiler que ya ha hecho de otra vivienda y refiere que el vive con su pareja en un piso alquilado por 530 euros. Admite que la vivienda es privativa del padre y añade que con el pago de la misma colaboró la recurrente.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Se presenta oposición.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada, si bien por vía de impugnación, la custodia compartida, que por obvias razones habrá de examinarse en primer lugar, por cuanto la estimación, en su caso, de la pretensión impugnante determinaría, asimismo ,las medidas consecuencia de la petición principal.

Se cuestiona, en definitiva, en esta alzada la guarda y custodia del niño de 9 años como nacido el NUM002 del año 2008.

El Juzgador de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia del a favor de ambos progenitores.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores en la sentencia se acuerda otorgar la custodia del hijo a favor de ambos progenitores, estableciendo un régimen de visitas de ambos con el menor en los términos que se indican. El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto y flexibilidad, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico de la contienda judicial que ahora se resuelve, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la demanda y ahora en la impugnación la guarda y custodia a favor de la madre , lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma el Juzgador de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia del hijo a favor de ambos progenitores, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, no consta en la causa que alguno de los progenitores presente psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia, apuntando todo a corresponsabilidad en el cuidado del hijo, no probándose, en los autos en los términos del artículo 217 de la LEC .., que sean ostensibles las diferencias sobre los hábitos del cuidado del niño.

Es de señalar que los domicilios de uno y otra parte se encuentran cercanos dado que el padre ha alquilado una vivienda cerca del que fue en su día el domicilio familiar y en el que residen madre e hijo, debiendo significar que tal circunstancia impeditiva fue la que en su momento, al dictarse el auto de medidas provisionales , determinó la resolución que otorga la custodia exclusiva a favor de la madre .

Es significativo precisar que en aquel auto ya se puso de manifiesto que ambos progenitores eran idóneos para el cuidado del hijo no existiendo prueba alguna sobre la incapacidad o ineptitud del padre para cuidar del menor , concluyendo de todo ello , por lo tanto y con justificación la conveniencia de fijar un sistema de guardia y custodia compartida del hijo común , lo que en el conjunto de las informaciones y datos que se contienen en las actuaciones encuentra apoyo y fundamento directo , que ampara el régimen finalmente acordado.

Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia , contenido de los documentos incorporados al procedimiento , resultado de las manifestaciones de las partes, el Juzgador a quo resuelve con cierto establecer tal sistema de custodia compartida , dadas las condiciones idóneas que para ello se producían todo ello en interés prioritario del niño , lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino mantener, todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la de fecha 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso, lo que hace decaer el recurso planteado. Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas y consecuencia de la custodia compartida, al ser beneficiosas para el menor .



TERCERO .¬ Y se apela la sentencia en lo relativo al uso de la vivienda.

El art. 96 del C. C . establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A su vez hay que recordar que el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 17 de junio 2015 ha argumentado que : 'Esta Sala debe declarar que el art. 96.3 del C. Civil permite, en ausencia de hijos que dependan de los padres, la atribución de la vivienda al cónyuge no titular cuando su interés fuese el más necesitado de protección, precepto interpretado entre otras en sentencia de 12 de febrero de 2014, rec. 383 de 2012 .

En aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la atribución de la vivienda familiar se prolonga hasta la mayoría de edad de los hijos comunes y alcanzada la misma el uso y disfrute del inmueble no viene ya determinado por lo establecido en aquel precepto, en cuyo punto procede matizar la sentencia recurrida en lo tocante a la atribución de la vivienda.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación y la impugnación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Jose Ángel y desestimando la impugnación formulada por Doña Clemencia , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , en autos de Guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 425/15, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1610-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe