Sentencia CIVIL Nº 118/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 91/2018 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00118/2018
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30030 42 1 2016 0015809
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000091 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000925 /2016
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: PABLO ANTONIO PARDINES RAMOS
Recurrido: Marcelina
Procurador: ENCARNACION BERMEJO GARRES
Abogado: ALBERTO VALERIANO CREGO MARTIN
SENTENCIA Nº 118/18
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Andrés Pacheco Guevara
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 5 de marzo de 2018
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 925/16 -Rollo nº 91/18 -, que en
primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia, entre las partes: como
actor Dª Marcelina , representado por el/la Procurador/a Dª Encarnación Bermejo Garres y dirigido por el

Letrado D. Alberto Valenciano Grego Martín, y como demandado Banco Mare Nostrum SA, representado por
el/la Procurador/a D. Manuel Sevilla Flores y dirigido por el Letrado D. Pedro Campos Gil. En esta alzada
actúan como apelante Banco Mare Nostrum SA y como apelado Dª Marcelina .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 925/16, se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda presentada por el Procurador Encarnación Bermejo Garres en nombre y representación de Marcelina , contra Banco Mare Nostrum SA, representada por el Procurador Manuel Sevilla Flores condeno a la demandada a que pague a la actora doscientos cincuenta y cinco mil cincuenta y seis euros con ocho céntimos de euro (255.056,08 euros) e intereses legales solicitados, con imposición de costas a la demandada'.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Banco Mare Nostrum SA exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Marcelina , emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 91/18, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 5 de marzo de 2018 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Objeto del recurso de apelación.

1.1.- Se interpone recurso de apelación por la entidad demandada contra la sentencia por la que se estima la demanda presentada y se le condena al pago de la cantidad de 255.056,08 €, más intereses y costas.

1.2.- Tras recordar la parte apelante que la reclamación tiene su origen en las cantidades entregadas a cuenta por la actora a la denominada Cooperativa Zarandona para la compra de una vivienda en una promoción que finalmente no llegó a ejecutarse en tiempo, limita el alcance de la apelación exclusivamente a la condena a la parte de las cantidades entregadas a cuenta que ya están garantizadas por la Cooperativa a la actora. A tal efecto entiende que la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca que se acompaña como documento nº 35 de la demanda acredita que la parte actora tiene garantizado el pago de la cantidad de 122.617,62 € con dos inmuebles, las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 8 de Murcia, en virtud de una garantía hipotecaria expresamente aceptada por la actora. Entiende que, a la vista de esta garantía, no es aplicable a la cantidad afectada por la misma la doctrina jurisprudencial establecida para la protección de los consumidores que adquieren una vivienda sin que la promotora ni la entidad de crédito constituyan la cuenta especial exigida en la derogada Ley 57/1968, jurisprudencia que opera cuando no existe aval o garantía propia. Considera que dicha doctrina debe aplicarse con equidad para evitar el enriquecimiento injusto derivado de esta doble protección por lo que lo ya garantizado no puede ser exigido a la entidad de crédito, por lo que la condena debe de quedar reducida a la cifra de 95.377,38 € con la consiguiente reducción de los intereses a liquidar a dicha cifra.

1.3.- Por la parte apelada se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia al ser la misma ajustada a derecho. Niega, en primer lugar, que exista ninguna duplicidad de garantías, dado que BMN no es demandada como garante, ante la inexistencia de aval o seguro concertado por la Cooperativa, sino como responsable por falta de vigilancia a la cooperativa y la no exigencia de apertura de la cuenta corriente especial para el depósito de las cantidades entregadas a cuenta por los diferentes cooperativistas.

La jurisprudencia ha establecido que, en estos casos, la entidad de crédito no es un tercero ajeno a la relación entre comprador y vendedor sino que tiene su propio campo de responsabilidad. Considera que la aceptación de la garantía hipotecaria no exime, en modo alguno a la entidad de crédito de su propia responsabilidad dado que la ley no otorga libertad de criterio a las promotoras para establecer las correspondientes garantías. Por último, niega que exista ningún tipo de enriquecimiento injusto. De forma subsidiaria, por sí se estimase el recurso entiende que los intereses deben de ser calculados sobre el total entregado y no sólo sobre la parte no garantizada con la hipoteca.

Segundo : Responsabilidad de la entidad de crédito por todas las cantidades entregadas a cuenta ingresadas .

2.1.- Delimitado el recurso de apelación únicamente a excluir de la condena establecida la parte de las cantidades entregadas a cuenta garantizada por la cooperativa a la actora a través de la constitución de la hipoteca, debe de anticiparse que dicho recurso será desestimado, siguiendo el criterio fijado en una reclamación prácticamente idéntica y que ha sido resuelta por la SAP Murcia (1ª) nº 104/18, de 26 de febrero de 2018 en el que otro cooperativista reclama a la misma entidad de crédito el importe entregado a cuenta a la misma Cooperativa Zarandona, parte del cual quedó igualmente garantizado con una hipoteca sobre otra finca propiedad de la cooperativa, basándose el recurso en los mismos argumentos sustentados en este rollo.

2.2.- No existe discusión ni sobre la entrega de las cantidades, ni su ingreso en una cuenta aperturada por la cooperativa en BMN, ni el importe de las mismas. Tampoco se discute la responsabilidad de la entidad de crédito en atención a la doctrina jurisprudencial que ha interpretado las obligaciones derivadas de la aplicación de la Ley 57/1968, sino que se limita a entender que existe una garantía sobre parte del importe entregado a cuenta que debe ser reducida de la responsabilidad de la apelante. En efecto, se aportó como documento nº 35 de la demanda una escritura pública de fecha 5 de noviembre de 2014 en la que la cooperativa reconoce a la Sra. Marcelina una deuda por importe de 122.617,62 €, fijándose un plazo de dos años que vencía el 5 de noviembre de 2016 para su abono y estableciendo una hipoteca, expresamente aceptada por la apelada, sobre las fincas propiedad de la cooperativa nº NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 8 de Murcia, las cuales se hace constar que están libres de cargas. Sin embargo, como ya señalábamos en la sentencia precedente citada, esta garantía nada tiene que ver con la propia responsabilidad de la entidad de crédito de acuerdo con la doctrina jurisprudencial resumida en las SSTS de 9 y 19 de marzo de 2016 , 16 de enero , 30 de abril y 21 de diciembre del año 2015 , entre otras.

2.3.- En efecto las alegaciones articuladas por la parte apelante no desvirtúan los sólidos razonamientos de la sentencia apelada, pues, como señalábamos en la ya citada SAP Murcia (1ª) de 26 de febrero de 2018 : ' la acción ejercitada contra la entidad bancaria se circunscribe a delimitar la responsabilidad de la misma por no cumplir con su deber de vigilancia para que la promotora cumpliera con lo dispuesto en la Ley 57/68; deber de vigilancia que en lo concerniente al supuesto enjuiciado consistía en impedir que la promotora ingresara las cantidades anticipadas por los compradores-consumidores en una cuenta de la promotora distinta de la cuenta especial, que es la generadora del aval, y todo ello en base a lo dispuesto en los artículos 1 , 2 y 3 de la citada Ley 57/68 , y disposición adicional 1 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ...

no cuestionándose en esta alzada que la entidad demandada, hoy apelante, incurriera en la responsabilidad que establecía el artículo 1, condición segunda, de la entonces vigente Ley 57/68 , al constar probado que la construcción de la vivienda no se llegó a iniciar, y que la compradora anticipó e ingresó en la citada entidad la cantidad objeto de reclamación, de manera que la misma conoció o debió conocer que dichas cantidades correspondían a anticipos a cuenta del precio de la compraventa, siendo su obligación el abrir una cuenta especial, teniendo un deber de vigilancia para con la promotora que estimamos no cumplió debidamente'.

2.4.- Por lo que respecta a lo que constituye propiamente el objeto de este recurso de apelación, debemos reiterar que '... la actora ha optado por ejercitar la acción directa contra la entidad bancaria al concurrir los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para su éxito, y bajo dicha óptica y desde el planteamiento de que ejercita su derecho, no cabe alegar que tenía a su disposición otra opción jurídica ejecutando la hipoteca contra la Cooperativa, aparte de que esta última posibilidad resultaba más perjudicial para sus intereses dado que no sólo debía proceder a la ejecución de la hipoteca, sino que tan sólo tenía la posibilidad de recobrar una parte del precio anticipado, siendo de precisar que en la entonces vigente Ley 57/68, las únicas garantías previstas son los avales y los contratos de seguros, pero no la constitución de una garantía real, razón por la que no se estima que se cumpliera con la citada Ley al constituir la hipoteca a su favor por parte de la Cooperativa, o dicho con otras palabras, la obligación legal establecida en la Ley 57/68 y en las formas fijadas en la misma, no cesa por el hecho de constituirse una hipoteca a favor del consumidor que anticipó las cantidades, debiendo concluir a partir de ello que la obligación legal fijada en la Ley 57/68 y la responsabilidad contraída por la entidad bancaria por no vigilar que la Cooperativa cumpliera con la misma respecto de las cantidades anticipadas e ingresadas a cuenta del precio, no desaparece o exime a la hoy apelante de cumplir con ello, no estimando que se genere un enriquecimiento injusto a favor de la actora ya que la hipoteca no ha sido ejecutada, y es una obviedad que una vez satisfechas las cantidades anticipadas por la misma, habrá existido un pago o satisfacción de lo debido por ese concepto, y ésta es una de las formas de extinción de las obligaciones, y desde luego cabría oponer el pago en caso de que se intentara, a su vez, ejecutar la hipoteca que precisamente se constituyó para garantizar en parte las cantidades que se conceden a través de la acción ejercitada en este procedimiento'.

2.5.- En definitiva, existe una garantía hipotecaria sobre parte de las cantidades entregadas a cuenta que no ha sido ejercitada por la actora y con relación a la cual incluso se desconoce sí está inscrita en el Registro de la Propiedad pues la lectura del documento nº 35 de la demanda permite apreciar que dicha escritura quedó supeditada a una condición suspensiva en relación a la efectiva inscripción registral y la inexistencia de otras cargas; lo normal, dado que nada se ha dicho por la parte actora, es que se haya inscrito y por tanto esté vigente en la actualidad, pero dicha garantía opera en el ámbito interno de la responsabilidad entre la cooperativa y uno de sus socios. Por otro lado, existe una responsabilidad patrimonial de la entidad de crédito que aceptó el ingreso de las cantidades abonadas por la actora y cuya responsabilidad deriva de su defectuosa vigilancia sobre la actuación de la cooperativa y la falta de exigencia de la constitución de la cuenta especial exigida en la Ley 57/1968 a pesar de conocer el destino de los fondos ingresados, responsabilidad que en modo alguno puede ser considerada como una garantía. Son dos opciones lícitas que pueden ser ejercitadas por la parte actora y que no guardan relación entre sí ni en modo alguno se pueden considerar como excluyentes o incompatibles. Lógicamente el pago que pueda realizar la entidad de crédito convertirá a ésta en titular de un crédito contra la cooperativa, pues aunque sea por responsabilidad propia en el fondo se está pagando una deuda responsabilidad de la cooperativa e impedirá a la actora el ejercicio de la acción hipotecaria al haberse extinguido la garantía por el pago de la deuda.

Tercero : Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Mare Nostrum SA, contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 925/16, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que, contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.