Sentencia CIVIL Nº 118/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 916/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LO MERCANTIL
ROLLO DE APELACION Nº 916/17-I
AUTOS Nº 2028/14
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a 27 de Febrero de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 2028/14,
procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por Dª Belinda , representada por
la Procuradora Doña Teresa Rodríguez Linares, contra Caja Rural del Sur, S.C.C., representada por la
Procuradora Doña Mª Dolores Bernal Gutiérrez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con
fecha 26 de Octubre de 2016.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Belinda contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO

Fundamentos

PRIMERO. - Pretendiéndose en el pleito de que el presente rollo dimana la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo inserta en la escritura pública de 9 de Julio de 2.004, que suscribieron Doña Belinda y Doña Encarna , con Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, y por la que novaron el préstamo hipotecario que otorgaron el 31 de Diciembre de 1.998, estableciéndose, entre otros extremos, un límite a la baja a la variabilidad de los intereses ordinarios, lo que, coloquialmente, se conoce como cláusula suelo, que, anteriormente, no existía, e interesándose, igualmente, como consecuencia de ello, la devolución de las cantidades que, desde un primer momento, se abonaron en aplicación de dicha cláusula, la juzgadora 'a quo', en la sentencia que es objeto de esta alzada, sin entrar en el fondo del asunto, vino a desestimar la demanda, al apreciar de oficio la excepción de falta de legitimación activa, por el hecho de haber sido, únicamente, Doña Belinda quien formuló la demandada, sin la intervención de Doña Encarna , y estimar que existía por ello una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal.



SEGUNDO. - Pues bien, recurrida dicha resolución, insistiendo la demandante en los términos de su demanda, no puede el tribunal sino discrepar, abiertamente, del criterio de la juzgadora de instancia, estimando, a diferencia de ella, que la relación jurídico procesal se encuentra debidamente constituida y no hay un problema de falta de legitimación por el hecho de que no intervenga en el pleito la también prestataria Doña Encarna .

Y es que no deja de ser aplicable la doctrina jurisprudencial que, en interpretación de los artículos 392 y siguientes del Código Civil, relativos a la comunidad de bienes, viene señalando, de manera constante y reiterada, que cualquiera de los comuneros, aún sin el acuerdo o autorización de los demás, está facultado para comparecer en juicio en beneficio de la comunidad, en los asuntos que afectan a los derechos de ésta, tanto para ejercitarlos, como para defenderlos, si bien, para compaginar la doctrina de la cosa juzgada con el hecho de la no intervención de todos los condóminos, limita la eficacia de la sentencia que se dicte, respecto de los que no fueron parte en el procedimiento, al caso de que dicha sentencia les sea favorable, sin que, en cambio, les perjudique la contraria, y señala también, por otra parte, que, dado el carácter excepcional de esta doctrina, al facultar a uno solo de los condueños para actuar en beneficio de la comunidad, sin el acuerdo o autorización de los demás, ha de ser interpretada restrictivamente, de modo que no puede considerársele legitimado para actuar si hay motivos para estimar que no actúa el comunero en beneficio de la comunidad, como cuando, tratándose de un acto de administración, no cuenta con la mayoría de los comuneros y por éstos, implícita o explícitamente, se manifiesta su oposición con el accionante, circunstancias que no concurren en este caso. Y es que tal oposición revela que, sobre la materia discutida, hay criterios dispares y, hasta que las diferencias no desaparezcan, no puede conocerse con certeza cuál sea el criterio más beneficioso para la comunidad, única norma que permite al comunero actuar o defenderse sin tener la representación de los demás.

En tal supuesto, habría un problema de falta de legitimación, que impediría al juzgador entrar a conocer del fondo del asunto, pero no un problema de litisconsorcio activo necesario, figura no prevista legalmente, ya que no se refieren a ella los artículos 12,2 y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que si contemplan, sin embargo, el litisconsorcio pasivo necesario, y que la jurisprudencia, en sentencias de 20 de Junio de 1.994, 27 de Mayo de 1.997 y 3 de Octubre de 2.007, entre otras, rechaza abiertamente, en base al principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otros. De modo que, cuando la demanda deba ser interpuesta por varios y no se hiciera así, lo que se da es una falta de legitimación activa.

Y, entrando en el fondo del asunto, hay que dar la razón a la demandante y acordar la nulidad de la cláusula suelo de que se trata, por las razones que exponemos a continuación.



TERCERO. - Hay que señalar que las cláusulas que establecen límites a la variabilidad de los intereses, como las enjuiciadas en este caso, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, no pueden considerarse abusivas en sí mismas, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la existencia de libertad para fijar el precio de las cosas y los servicios, respondiendo tales cláusulas a la iniciativa que corresponde al empresario de fijar los intereses del dinero que presta, dentro de los límites fijados por el legislador. Y tan lícitas son en sí mismas que, precisamente, las prevé expresamente la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que estuvo vigente hasta el día 29 de abril de 2012 y fue sustituida por la de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, actualmente vigente.

Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo, no con lo dispuesto en el precepto antes citado de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino con lo establecido en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que señala que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', norma que, dada su aplicación directa, aunque no fuera traspuesta en este punto, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico.

Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto, subyace en la conocida sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, sobre este tipo de cláusulas, que ha venido siendo confirmada por otras posteriores del mismo tribunal, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia, el primero, que llaman ' de inclusión o incorporación', que se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y el segundo, ' de transparencia propiamente dicha', que exige que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.



CUARTO.- En cuanto al llamado control de inclusión o incorporación, establece el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido la oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o que no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5, así como las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. Y, en el marco concreto de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la orden ministerial antes referida establece unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de las cláusulas que imponen límites a la variabilidad de los intereses, de modo que lo primero a examinar, en tales contratos, es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringen en aspectos sustanciales o relevantes, y ello con independencia de que la cuantía del préstamo hipotecario concedido supere el límite de 25 millones de pesetas, equivalente a 150.253,02 euros, establecido para la aplicación de dicha orden, límite que no fue objeto de actualización posterior y del que prescinde la normativa actualmente vigente que ha venido a sustituir a aquélla.



QUINTO. - Pues bien, en este caso no puede decirse que se hayan respetado las exigencias que dicha orden establece para asegurar la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, ya que no consta que se entregara la oferta vinculante que, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de esa Orden, deben entregar las entidades bancarias a sus potenciales clientes, con las características financieras del préstamo hipotecario y, entre ellas, los límites a la variabilidad de los intereses, a fin de que puedan conocerlas y compararlas con las ofrecidas por otras entidades bancarias, no aludiendo a dicho documento la escritura de novación.

Y se da la circunstancia también de que, estableciendo el artículo 7 de la misma orden el deber que tiene el Notario autorizante de informar y advertir expresamente a los prestatarios, entre otros extremos, de la existencia de límites a la variabilidad de los intereses, caso de haberse establecido, resulta que, en este caso, a tenor de lo que se dispone en dicha escritura, no les informó acerca de ello, de modo que, a la vista de lo expuesto, no pueden estimarse cumplidas las exigencias de la orden ministerial y no puede estimarse superado el control de incorporación antes referido, siendo procedente, por ello, la declaración de nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula de que se trata.



SEXTO. - Y como interesaron los demandantes, tal declaración debe comportar, como consecuencia, la devolución de todas las cantidades percibidas, desde un primer momento, en aplicación de la cláusula, como resulta de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, relativo a las consecuencias de la nulidad en general, y teniendo en cuenta la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2.016, que vino a contradecir el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de Marzo de 2.015, de limitar la aplicación retroactiva de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula al día 9 de Mayo de 2.013, basado en que, de adoptar la retroactividad sin límite y dado el número de procedimientos que podrían entablarse, se podía ver afectado el orden público económico, criterio que rectificó, después, el Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 24 de Febrero de 2.017, siguiendo el de la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Precisamente, el criterio favorable a la retroactividad sin límites de la declaración de nulidad de las cláusulas declaradas nulas fue el mantenido por éste tribunal, que consideró que era una consecuencia obligada de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil y que no cabía apreciar una afectación del orden público económico por el hecho de la existencia de otros procedimientos, a la vista de lo incierto del resultado de cada uno de ellos, criterio que mantuvo hasta la sentencia del tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2.015, y al que, actualmente, hay que volver de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2.016, seguida por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Febrero de 2.017.

SEPTIMO.- En cambio, en lo relativo al pago de las costas causadas en la primera instancia, procede no hacer imposición, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, después de disponer la imposición de las costas de la primera instancia al litigante que vea desestimadas sus pretensiones, prevé, como excepción, el hecho de que el asunto presente serias dudas, de hecho o de derecho, previniendo, especialmente, que para apreciar si era jurídicamente dudoso, al tiempo de la presentarse la demanda, se tenga en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Y es que el tribunal considera aplicable en este caso esa excepción a la regla general del vencimiento, al ser consciente de que cuestión de la validez de las cláusulas suelo ha sido muy polémica, dando lugar a sentencias contradictorias de las distintas Audiencias Provinciales, e, incluso, a rectificaciones importantes en el propio Tribunal Supremo, no haciendo, por lo tanto, especial imposición del pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

OCTAVO. - Tampoco procede hacer imposición de las de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398, 2 de la misma ley, para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

- Que, estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia que, con fecha 26 de octubre de 2.016, dictó el Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad, en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, promovidos por Doña Belinda , contra Caixabank, S.A., debemos declarar y declaramos la nulidad de la llamada cláusula suelo inserta en la escritura pública de novación de préstamo hipotecario que suscribieron, manteniendo su vigencia el contrato sin tal cláusula y condenando a la demandada, como consecuencia de ello, a que devuelva a la actora todas las cantidades que, desde un primer momento, se abonaron en aplicación de la cláusula, sin que se hagan imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-