Sentencia CIVIL Nº 118/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 65/2019 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00118/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2018 0002734
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000065 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de AVILES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000364 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Jesús Ángel
Procurador: JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
RECURSO DE APELACION (LECN) 65/19
En OVIEDO, a veintidós de Marzo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 118/19
En el Rollo de apelación núm. 65/19 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 364/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, siendo apelante BANCO
SANTANDER S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON JOSE LUIS
ALVAREZ ROTELLA y asistido por el Letrado DON JAVIER DEPENA ALVAREZ-HEVIA; y como parte apelada
Jesús Ángel , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA ARANZAZU
GARMENDIA LORENZANA y asistido por el Letrado DON IGNACIO HERNANDO ACERO; ha sido Ponente
la Ilma. Sra. Presidenta, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Avilés dictó Sentencia en fecha 18 de Diciembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por Jesús Ángel frente a 'Banco Santander, SA' y, en consecuencia: 1º) DECLARO la nulidad por abusividad de las siguientes estipulaciones del contrato de cuenta personal 'Superlibreta Santander Central Hispano' de fecha 26/10/05 las CONDICIONES PARTICULARES, identificadas de la siguiene manera: -Comisión de descubierto: 4,50% Mínimo 15,03 Euros -Comisión por la gestión de reclamación de posiciones deudoras: 28 Euros 2º) CONDENO a la demandada a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por mi mandante en concepto de comisión por descubierto y comisión de reclamación de posiciones deudoras aplicadas por la entidad bancaria demandada al contrato de Ahorro Ordinario-Cuenta Corriente, más intereses legales, aportando para su correcta liquidación, el histórico completo de movimientos de la cuenta desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última anotación contable practicada como consecuencia de dicho contrato.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20.03.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda acordando la nulidad, fundada en la abusividad, de las clausulas o estipulaciones del contrato de cuenta personal modalidad 'superlibreta', concertado entre las partes, en fecha 26 de octubre de 2005, que establecían la comisión de descubierto del 4,5%, Mínimo de 15,30€ y la Comisión por la gestión de reclamación de posiciones deudoras de 28€, con la consiguiente condena al reintegro de las cantidades abonadas por ambos conceptos, en los términos transcritos en los antecedentes de esta resolución y ello al reputar ambas comisiones indebidas, en base a la doctrina que transcribe recogida en Sentencias dictadas por distintas Secciones Civiles de esta Audiencia.

Con costas.



SEGUNDO.- La impugnación que la entidad financiera demandada articula en el recurso frente a tales pronunciamientos se funda tanto en razones formales o procesales como de fondo.

Asi en relación a los primeros se denuncia la infracción en la recurrida del 219 de la L.E.Civil, fundada en el hecho de haber acogido la pretensión de reclamación de reintegro de cantidades abonadas en base a las mismas, difiriendo su cuantificación para ejecución de sentencia, pese a que en la demanda no se habría cumplido con el requisito de la concreta cuantificación objeto de reclamación por ambos conceptos como exige el precitado art., y ello sin haber acreditado la imposibilidad por su parte de obtener tal información, al no constar solicitud alguna del actor de que le fuera facilitada la misma en este caso, ni tampoco acreditado por ello que esas comisiones le hubieran sido aplicadas.

El motivo se desestima. Ello es así, porque ejercitándose como se ejercita como pretensión principal en relación a ambas comisiones, la declaración de abusividad, la procedencia del reintegro de cantidades abonadas en aplicación de las mismas se producen ex lege, no siendo incluso necesario petición expresa, y su cuantificación en ejecución de sentencia viene además amparada por la jurisprudencia del TS, que entre otras y por citar una de las más recientes en su sentencia de fecha 17 abril de 2015 , reiterado la doctrina establecida en su sentencia de Pleno de 12 de enero de 2012 , seguida en otras posteriores que detalla, interpretando precisamente los artículos 209. 4 .º y 219, ambos de la LEC , ha mantenido la procedencia de matizar su contenido admitiendo la posibilidad, atendidas las circunstancias de cada caso y cuando ello sea necesario, de diferir esa cuantificación a la fase de ejecución de sentencia. Es por ello que aun cuando, en aquellos supuestos en que existen en autos, bien aportado por la parte actora, bien por la demandada, pues ambas tienen disponibilidad de esos datos, el extracto de movimientos de las cuentas bancarias en que se han incluido este tipo de comisiones, al ser posible su cuantificación exacta en esta fase declarativa del juicio, hemos considerado que no es necesario diferir su cuantificación a la fase de ejecución y fijado en su concreta cuantía la del procedimiento a los únicos efectos aquí relevantes, que son los de costas, es evidente que cuando como aquí acontece ninguna de las partes, ha aportado tal información, no existe obstáculo legal para su cuantificación en ejecución de sentencia, y toma en consideración en fase de tasación de costas, como concluye el Juzgador de Instancia, tanto más cuando, en contra de lo argumentado en el recurso, si existen bases claras en la demanda que permiten llevar a cabo esa cuantificación de la pretensión adicional de reintegro, al venir fijada la comisión de gestión de reclamaciones deudoras en la cantidad fija alzada, de 28€, y la de descubierto en un porcentaje sobre su importe con un mínimo de 15€, de modo que su concreta cuantificación solo exige tomar en consideración el histórico de movimientos de la citada cuenta bancaria a la fecha de la fecha de presentación de la demanda, que es la que toma en consideración el art. 252.2, de la L.E.Civil , para fijar la cuantía del procedimiento, a los únicos efectos relevantes, que no son otros que los de su toma en consideración en una posible tasación de costas y a la fecha en que se lleve a cabo la liquidación final para fijar la cuantía del reintegro.

Por otra parte ha de tenerse en cuenta, y con ello igualmente se aborda el motivo procesal también invocado en apoyo de la improcedencia de la declaración de nulidad de la comisión por descubiertos, que no obsta a su posible declaración de abusividad el hecho de que no se hubiera acreditado su aplicación en la práctica, esto es el giro de alguna cantidad adicional por ese concepto, en cuanto es doctrina del TJUE, recogida entre otras en su Sentencia de 26 Ene. 2017, C-421/2014 , apartado 73, la que ha venido declarando que ' ... a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. La declaración de nulidad si es procedente, se justifica así porque con ello se garantiza su imposible aplicación futura en los términos en que aparece fijada en el contrato de cuenta corriente.



TERCERO.- La impugnación de fondo se centra en invocar en relación a la comisión por gestión de reclamación de posiciones deudoras que en este caso, la cláusula estableciendo tal comisión es válido con arreglo a la normativa bancaria siempre que se cumplan una serie de requisitos cual el de corresponderse con la realización de concretas gestiones de cobro, que en este caso han existido, y se ha acreditado con la documentación adjuntada con la contestación referida al contrato concertado con una tercera empresa para la realización de esas gestiones de cobro de descubiertos (doc. 2) y las concretas gestiones de reclamación tanto por vía telefónica como postal que ponen de manifiesto los doc. 3 y 4.

El motivo se rechaza, ello es asi porque las razones que avalan esa declaración de abusividad, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sentencias precedentes, derivan del hecho de que con carácter general el art. 82.1 RD Leg. 1/2007 de 16 noviembre 2007 , reproduciendo el contenido del apartado 1 del art. 10 bis, de la LGDCU , vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '.

Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada clausula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión de 39 € para la reclamación de cada situación de descubierto, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses pactados para tales descubiertos en el propio contrato, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado.

No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni, lo que es más importante en este caso, el coste individualizado de las realizadas, que notoriamente en ningún caso justificaría ese elevando importe, lo que incumple además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

Además de ello, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, entre otras, en las sentencias núm.

133/ 2017 de 7 de abril , 193/2017, de 2 de junio y la más reciente 338/2017 de 27 de octubre , aun cuando la validez de las comisiones, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, asi lo recoge expresamente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011, cuyo párrafo segundo del art. 3.1 establece que ' Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos '. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma, al tener que reputarse indebida la girada por falta de causa.

Es claro por otra parte, como ya declaró esta Sala entre otras en su sentencia de fecha 23 de julio del corriente año, que esa comisión por reclamación o gestión de reclamación de posiciones deudoras no representa por si misma ningún beneficio para el consumidor pues no altera el plazo de que dispone para el cumplimiento voluntario, ni le exonera de la indemnización prevista para ese caso en el contrato, más bien al contrario, de realizarse, elimina el acicate que para el dador podría implicar la exoneración den costas en supuestos de allanamiento; puede aún añadirse que, visto desde la perspectiva de que dicha actuación pudiera servir de aviso proporcionando información sobre un impago involuntario a un consumidor poco atento de la marcha de su negocio, la comisión vulneraria el art. 89.5 del TRLGDCU, que declara abusiva 'La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados'.

Asi las cosas, parece irrefutable que cuando el Banco reclama la regularización de un impago no está prestando ningún servicio al cliente, antes bien lo que encubre esa comisión, teniendo en cuenta que su finalidad es la misma que la de los intereses de demora, en este caso los fijados para la exigencia de descubiertos en la cuenta, cuya función según reiterada doctrina del TS, recogida entre otras en su sentencia de 26 octubre 2011 , es 'sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones...', es una auténtica clausula penal cumulativa a tales intereses que debería haberse reflejado con tal naturaleza y claridad en el contrato pues la existencia de descubiertos en cuenta ya se retribuye en este caso con los intereses que figuran en el contrato y que ha venido aplicando la entidad financiera recurrente, bajo el concepto de 'liquidación del contrato'.



CUARTO.- Esas mismas razones justifican la declaración de nulidad de la comisión por descubierto, que figura en la póliza.

Ello es así además de por cuanto se razonado previamente en relación a la comisión de gestión de posiciones deudoras, porque al venir representada la misma por un porcentaje de interés el 4,5% sobre el mayor saldo deudor en descubierto de un periodo concreto, con un mínimo de 15,03 €, por definición ese cálculo porcentual, excluye directamente la posibilidad de que la comisión obedezca a la existencia de unos concretos gastos que la entidad haya tenido que afrontar o de un servicio realmente prestado 'al margen' de los habituales que forman la practica bancaria. En la práctica representa un interés moratorio adicional al pactado para ese supuesto de descubierto en cuenta corriente, en este caso el 9,56% TAE 9,80%, lo que supondría una doble remuneración para un mismo concepto, que por ello ha de reputarse indebida.

Es evidente además que, si a ese interés por descubierto previsto en el contrato de cuenta corriente, se sumara la 'comisión' litigiosa, la de gestión de reclamación de posiciones deudoras, el resultado sería una indemnización desproporcionada por el incumplimiento, en cuanto sumada a los intereses por descubierto pactados, supera el establecido con carácter general, cuando el titular de la cuenta es un consumidor como es el caso, en la ley de crédito al consumo del 2,5 del interés legal, teniendo en cuenta que al menos en los últimos años, el máximo del 7,5%, ya lo alcanza el interés por descubierto pactado.



QUINTO.- Al rechazarse el recurso las costas se imponen a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1º de la L.E.Civil , al no existir duda alguna de hecho, ni tampoco de derecho que justifique su no imposición en este caso, en cuanto el criterio sobre la abusividad de ambas clausulas es unánime en todas las Secciones Civiles de esta Audiencia, al igual que el que admite la posibilidad de diferir la cuantificación de los reintegros a la fase de ejecución, cuando en autos las partes no lo han hecho aportando el histórico de movimientos de la cuenta.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo ha dictado el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANCO SANTANDERS.A. contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 364/18 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Aviles. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.