Sentencia CIVIL Nº 118/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 576/2017 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0830742120158133921
Recurso de apelación 576/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 389/2015
Parte recurrente/Solicitante: COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L' EDIFICI NUM000 DEL COMPLEX
DIRECCION000 DE SITGES
Procurador/a: Mª Rosa Cobo Bravo
Abogado/a: Guillermo Martínez Gonzalo
Parte recurrida: INICIATIVAS CONTEX
Procurador/a: Nuria Fraile Antolin
Abogado/a: JOSEPORIOL AUQUE PITARCH
SENTENCIA Nº 118/2019
Magistrados:
Ilmos. Sres.
D. Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
D. Antonio José Martínez Cendán
Dª.Aurora Figueras Izquierdo (Ponente)
En Barcelona, a 25 de febrero de 2019 .
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 389/2015 sobre restitución de elementos comunes a la Comunidad de Propietarios
seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.7 de Vilanova i La Geltrú , por demanda de COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NUM000 DEL COMPLEJO DIRECCION000 DE SITGES representada
por la Procuradora Sra. Mª Rosa Cobo Bravo y asistido del letrado Sr. Guillermo Martínez Gonzalo contra
INIVICIATIVAS CONTEX SL representada por la Procuradora Sra. Nuria Fraile Antolín y asistida del letrado

Sr. Oriol Auqué Pitarch y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la actora contra la
sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 12 de abril de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa Cobo Bravo , en nombre y representación de la Comunidad de propietarios del Edificio NUM000 del complejo DIRECCION000 de Sitges contra la mercantil Iniciativas Contex, SL debo absolver y absuelvo a esta última de todos los pedimentos de la demanda , y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el presente procedimiento, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpone recurso por la parte actora presentado oposición la adversa, tras lo que fueron emplazados los litigantes ante esta Sala, compareciendo ambos en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, tuvo lugar el día 13 de febrero de 2019 la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia. Recurso de apelación y oposición.

-La parte actora mediante el presente procedimiento ejercita acción contra la mercantil INICIATIVAS CONTEX , S.L., en su calidad de propietaria de la vivienda sita en planta NUM001 puerta NUM002 del edificio NUM000 del complejo DIRECCION000 , para exigir la restitución al estado primitivo de los elementos comunes de la Comunidad de propietarios.

Interesa en el petitum de la demanda : 1.- Que se declare la ilegalidad de las obras efectuadas en la terraza sita en la cubierta del edificio a la que tiene acceso directo la vivienda propiedad de la actora , cuyo uso y disfrute exclusivo corresponde a esa vivienda que afecta a elementos comunes y resultar contrarios a los estatutos y al titulo de constitución de la comunidad de propietarios.

2..Ordene la demolición de las citas obras e instalaciones y la restitución por parte de la sociedad demandada , de los elementos comunes modificados al primitivo estado que tenían ates de la realización de las obras e instalaciones , utilizad para ello materiales de igual calidad que los primitivamente existentes.

3. Condene a la sociedad demandada al pago de las costas del presente procedimiento.

Se basaba su pretensión en los arts. 7.1 d la LPH y 553-41-.1 y 553-36.3 CCC.

-Por la demandada se presentó oposición por entender que existía un defecto de redacción y claridad de la demanda , así como la prescripción de la acción ejercitada en relación con el cerramiento , toldos y cubremuros al haber transcurrido el plazo de cuatro años que se establece en el art, 553-36 CCC, así como que la acción ejercitada iba contra los propios actos de la Comunidad de propietarios que han venido consintiendo los cerramientos existentes existiendo además un trato discriminatorio respecto de otros vecinos a quienes sí se lo han permitido.

-La Sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda .

En primer lugar respecto al presunto defecto de redacción y claridad de la demanda planteado por la demandada quedó subsanado en la Audiencia Previa donde quedaron fijados los hechos objeto de controversia.

En segundo lugar aunque la demandada invoca prescripción la demandante se opone por entender que nos encontramos ante una acción real y no personal y por tanto el plazo de prescripción debe entenderse que es de treinta años , por tanto no han transcurrido los mismos desde que se ejecutaron las obras .

Argumenta el juez a quo que nos encontramos ante la ocupación de un espacio que , por mucho que sea de uso exclusivo del demandado , es de titularidad de la comunidad .

Entrando en el examen del carácter real o personal de la acción ejercitada razona que se ha de tener en cuenta que la demandada no es el titular original de la propiedad de la vivienda sita en la planta 3ª puerta 1ª de la Comunidad actora pues la adquisición por la entidad Iniciativa Cotex, S.L fue el 28 de septiembre de 2004 , teniendo dicha vivienda el uso y disfrute exclusivo de una terraza de 74,74 metros cuadrados sita en la cubierta del edificio , y pese a que en los estatutos se prohíbe expresamente modificar los volúmenes exteriores del edificio , de fachada o cubierta , en dicha terraza ya se habían producido modificaciones cuando la demandada adquirió la vivienda , tales como el cerramiento de la terraza mediante estructura acristalada rodeando la misma por todos sus lados excepto por el que limita con la terraza situada en la cubierta de la vivienda de la puerta 2ª, habiéndose instalado ya dos toldos , uno en la parte posterior de la terraza y otro en la parte frontal, así como un cubremuros en la parte posterior y lateral de la terraza, y sin que por la actora se haya aportado prueba de que dichas obras se hubieran realizado con posterioridad a la adquisición de la vivienda.

Al tratarse de una acción personal el plazo de prescripción es el del art. 553 - 36.4CC y como la Comunidad estaba al corriente de las obras que se ejecutaron en la terraza , debería entenderse caducada.

Las obras llevadas a cabo por la demandada lo son en ejecución de lo que se acordó en Junta de propietarios de 13 de agosto de 2011 que establecía que la reparación de los vierteaguas y la modificación de los muros antepechos y rejillas de las cubiertas se haría por un sistema de inox y vidrio o similar y que se haría a cargo de los apartamentos afectados.

Se ha acreditado que la demandada sólo ha llevado a cabo como obras a instalación del aparato de aire acondicionado así como el derribo de la baranda maciza sustituyendo la misma por una de inox y vidrio como se acordó en la comunidad sin que se hayan acreditado desperfectos en la estructura del edificio.

Respecto a estas obras (las efectivamente realizadas por la demandada)deberá estarse a la doctrina de los actos propios de la actora , que tácitamente las consintió dado el largo período de tiempo transcurrido desde que se realizaron las actuaciones denunciadas y la interposición de la demanda, sin que conste requerimiento alguno a la demandada salvo lo acordado en la Junta de Propietarios de 2014.

En cuanto a los cambios de pavimento ningún perjuicio ha causado a la Comunidad.



SEGUNDO .- Recurso y oposición. Valoración de la prueba La actora se alza contra la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia. El informe aportado por esta parte del arquitecto D. Hermenegildo recoge que en la terraza se realizaron las siguientes obras: 1.Una pared de obra en el linde divisorio con la terraza comunitaria de uso privativo del 3º-2ª 2.Un cerramiento y cubrimiento de la terraza , mediante chapas tipo sándwich, carpintería de aluminio, vidrio y puertas, que lo transforma en una dependencia habitable 3.La colocación sobre el techo de esta dependencia del aparato el aire acondicionado 4.Instalación de dos toldos , uno en el lado trasero y el otro en el delantero 5.Sustitución del pavimento de la cubierta 6.Derribo de la baranda de obra maciza y sustitución por una baranda de acero y cristal, desplazada más adelante 7.Colocación de cierres con láminas sobre el cubremuros de dos lados de la terraza (posterior y lateral) Y que todas estas obras modifican el uso de la terraza, suponen la ampliación al incorporar el alero, restan vistas a las viviendas , suponen alteración de la fachada y cubierta y dificultan el mantenimiento y reparación de los elementos comunes. Correspondiendo la carga de la prueba de la acreditación de la fecha en que se realizaron las alteraciones en el elemento común a la parte demandada y esta nada ha acreditado.

Obras ejecutadas que no han contado con el consentimiento de la comunidad y contrarias a los estatutos.

No resultando de aplicación el art. 553-36.4 CCC pues dicho precepto entró en vigor el 20/06/2015 y hasta dicha fecha la presunción del consentimiento se hallaba regulada en el apartado 3 por lo que el plazo de caducidad seria de seis años y, además, este apartado excluía la presunción del consentimiento de la comunidad cuando las obras suponían ocupación de un elemento común.Y no ha quedado acreditado que las obras se realizaran más de seis años antes de que la comunidad de propietarios requiriera a la demandada para que restituyera la terraza el estado originario.

-De adverso se opone al recurso , en síntesis con iguales argumentos que los recogidos en la resolución de instancia.

La acreditación de las obras anteriores al año 2004 obran en el informe del Sr. Jesús , las testificales del administrador de la Comunidad y del Sr. Lázaro ,estando caducado el plazo para el ejercicio de la acción amén de haber sido consentida por la comunidad.

Siendo las únicas obras realizadas por la demandada sin la sustitución del muro antepecho por una barandilla , la colocación del aire acondicionado y la sustitución del pavimento de la terraza,, las dos primeras con acuerdo de la comunidad y la tercera queda dentro del ámbito de derechos y obligaciones inherentes al uso y disfrute exclusivo del espacio comunitario.



TERCERO.-Valoración de la prueba De la relación de obras (siete) efectuada por la actora en el recurso de apelación la demandada niega haber realizado cuatro de ellas y admite tres, la instalación del aparato de aire acondicionado , la sustitución de la barandilla y la sustitución del pavimento.

Del examen de las actuaciones ha quedado acreditado que respecto de las obras no reconocidas realizadas por la demandada , por ser ya existentes en el momento en que esta adquirió la vivienda en el año 2004, el plazo para el ejercicio de la acción habría caducado.

.A pesar de que el perito aportado por la actora . S. Hermenegildo relaciona las obras no es cierto , contrariamente a lo alegado por la recurrente , que la demandada no niegue su autoría en la ejecución pues reconoce solo tres de las obras contenidas en dicha relación expuesto en el fundamento anterior.

El informe pericial aportado del Sr. Jesús , aportado por la demandada , incorpora las fotografías del Instituto Cartográfico y Geológico de Catalunya de fechas 12.08.95, 09.06.96 y 09.09.00 relativas a las obras de cerramiento toldos y cubremuros , que son las obras que la demandada refiere que ya existían cuando adquirió la vivienda. El propio administrador de la Comunidad de propietarios reconoció en acto de juicio que dichas obras databan del año 1996, y respecto a la denuncia administrativa a la que hace referencia la actora presentada contra el anterior propietario datan las resoluciones municipales de fechas 13- 06-1996 y 24-02-1997 (Doc. 1 y 2 de la contestación de la demanda ).

Establece el art. 121-20 CCC 'Prescripció decennal .Les pretensions de qualsevol clase prescriuen al cap de deu anys, llevat que algú hagi adquirit abans el dret per usucapió o que aquest Codi o les lleis especials disposin una altra cosa', por lo que atendiendo a este precepto ha transcurrido con creces el plazo que la comunidad actora tenía para reaccionar contra dichas obras.

Por otra parte, establece el art. 553-36.3 'La comunitat pot exigir la reposició a l#estat originari dels elements comuns alterats sense el seu consentiment.No obstant això, s#entén que la comunitat ha donat el seu consentiment l#existencia d#obres que no disminueixin la solidesa de l#edifici ni comporten l#ocupaciob d#elements comuns és notoria i la comunitat no ha mostrat oposició en el termini de sis anys des de que es van acabar.' También habrá transcurrido con creces el plazo del art. 553-36.4 CCC de seis años (cuatro desde la reducción provocada por la modificación de 20-06-2015)para formalizar oposición a contar desde la finalización de las obras , plazo que ya había transcurrido respecto de las obras ya existentes al adquirir la vivienda .

Obras que han sido consentidas por la Comunidad pues tras el intento de expediente administrativo y ningún procedimiento ni reclamación se ha efectuado con posterioridad.

En cuanto a las obras sí realizadas por la demandada tampoco la pretensión puede prosperar.

Respecto a la sustitución de la barandilla y la colocación del aire acondicionado , obras realizadas ambas en abril de 2014 estaban amparadas por la autorización de la Comunidad de propietarios , la primera por el Acuerdo de la Comunidad de 13 de agosto de 2011(Doc. 9 de la demanda consistente en el Libro de actas) en su punto séptimo (F. 154 vuelto de actuaciones).

Respecto a la colocación del aire acondicionado fue también aceptado por la Comunidad de propietarios en Acuerdo de 23 de septiembre de 2006 (F. 142 vuelto).

Por último , en cuanto a la sustitución del pavimento de la terraza no era en el ámbito de la comunidad , sin que la actora pueda inmiscuirse en el uso y disfrute exclusivo de la demandada dentro del que entra el cambiar el pavimento, cuyo cambio ningún perjuicio causa a la Comunidad ..

En consecuencia, habiendo sido desestimados la totalidad de los motivos del recurrente no cabe sino confirmar íntegramente la resolución recurrida.



CUARTO.- Costas de la alzada Dada la desestimación del recurso las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente conforme el art. 398.1 de la LEC .



QUINTO.- Depósito para recurrir Dese stimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO NUM000 DEL COMPLEJO DIRECCION000 DE SITGES contra la Sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2017 en los autos de juicio ordinario 389/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Vilanova i La Geltrú que se confirma íntegramente.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.