Sentencia CIVIL Nº 118/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 422/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00118/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2018 0001599
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000164 /2018
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
Recurrido: Candida
Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO
Abogado: FRANCISCO JAVIER ALONSO DURAN
SENTENCIA Nº 118
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO
SIENDO PONENTE : DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE : RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
LUGAR : BURGOS
FECHA : VEINTINUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE

En el Rollo de Apelación número 422 de 2.018 dimanante de Procedimiento Ordinario nº 164/2018,
sobre reclamación de cantidad, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de Julio de 2018 , han comparecido, como demandada-
apelante, CAIXABANK S.A., representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D. ª María Concepción
Santamaria Alcalde y defendida por el Letrado D. Jesús Riesco Milla ; y como demandante-apelada, DOÑA
Candida , representada , ante este Tribunal, por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendida
por el Letrado D. Francisco Javier Alonso Duran.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Debo estimar y estimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, declarativa y de condena, de reembolso, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de omisión del deber legal de garantizar las entregas a cuenta por compra de vivienda, al amparo de la Ley 57/68 de Julio; formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jesús Miguel Prieto Casado; en nombre y representación de la Sra. Dª Candida ; contra la demandada 'Caixabank, S.A.', en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora Sra. Dª. Concepción Santamaría Alcalde. Debiendo con carácter previo desestimar y desestimando la caducidad de la acción, opuesta por la demandada, entrando a conocer del propio fondo del asunto. Y en consecuencia, debo declarar y declaro la responsabilidad de la demandada por incumplir las obligaciones legales de su condición de depositaria de las cantidades ingresadas por la actora para la construcción de viviendas al no exigir la apertura de seguro o línea de avales de la ley 57/68. Debiendo condenar y condenando a la demandada a reintegrar a la demandante 30.000 euros de las cantidades aportadas para financiar la vivienda y los intereses legales desde su entrega el 26/5/08 hasta su devolución, conforme a la referida ley y Disposición Adicional Primera letra c) de la Ley de Ordenación de la Edificación ; incrementados en dos puntos a partir de la sentencia, artículo 576 de la LEC , hasta el completo pago. Haciendo a la demandada expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora en esta instancia'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Caixabank S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 29 de Enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de CAIXABANK S.A. se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 27-7-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos por la que se estima la demanda y se declara a la demandada y hoy recurrente responsable de la devolución de las cantidades anticipadas ingresadas por la actora en la cuenta de la Cooperativa 'Luis Labín' para la adquisición de una vivienda en la promoción 'Vegabal', por incumplimiento del deber legal de exigir aval a la promotora impuesto a la entidades bancarias depositarias por la Ley 57/68, y condena a la hoy recurrente a abonar a la demandante la cantidad de 30.000 € con el interés legal del dinero desde la fecha del depósito de dicha cantidad el 26-5-2008 y hasta su íntegra devolución, con condena en costas a la parte demandada.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender: 1. Que la actora carece de legitimación activa para ejercitar la acción de la Ley 57/68 porque no tiene la condición de consumidora, al haber adquirido tres viviendas de la promoción de litis con fines de inversión o especulativos.

2. La acción está caducada por aplicación del plazo de dos años desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, previsto en la disposición adicional primera de la LOE , en su actual redacción dada por la Ley 20/2015.

3. Los intereses se deben solamente desde la reclamación judicial. Subsidiariamente, existe retraso desleal en su reclamación.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos por entender, en síntesis, que: 1. Solo adquirió una vivienda y, por lo tanto, no es una especuladora.

2. La acción no está caducada porque la Ley 20/15 no puede aplicarse con carácter retroactivo.

3. Los intereses se deben desde la fecha del ingreso de la cantidad en la cuenta de la cooperativa.

Debe adelantarse ya que la sentencia de instancia debe ser confirmada por sus propios y acertados argumentos sobre los que vamos a abundar.



SEGUNDO.-SOBRE LA CONDICIÓN DE ADQUIRENTE DE VIVIENDA PARA USO RESIDENCIAL DE LA ACTORA.

Sostiene la parte recurrente que la actora carece de legitimación activa al no tener la condición de consumidora y haber adquirido tres viviendas con finalidad especulativa o inversora y que la carga de probar su condición de consumidora le corresponde a la actora.

Como dice la STS 360/2016, de 1 de junio : 'No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre , todas de Pleno ...' Así pues, como bien dice la parte recurrente, para la aplicación de la Ley 57/68 es necesaria la condición de consumidor del adquirente, o, lo que es lo mismo, que la adquisición no tenga un fin empresarial, inversor o especulativo, sino residencial, aunque la residencia sea, como dice el art. 1 de la expresada Ley , de temporada, accidental o circunstancial.

Como ya hemos dicho en nuestros autos 187/2018, de 27 de septiembre y nº 338/2017, de 29 de septiembre , sobre el concepto de consumidor se ha pronunciado la STS 18-6- 2012, según la cual: 'hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parráfo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'.

Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).' Cuando quien alega la condición de consumidor es una sociedad mercantil, ha de presumirse su condición de empresario o profesional a la vista de lo establecido en el art. 1 del C.CO . Por eso a dichas entidades les corresponde destruir dicha presunción y probar su condición de consumidor en el contrato de que se trate.

Cuando se trata de una persona física que interviene en actos y contratos con empresarios sin que, a su vez, se exprese en ellos su condición de empresario o profesional o la concreta finalidad empresarial o profesional del acto, cabe presumir al amparo de lo dispuesto en el art. 386 LEC , salvo prueba en contrario que corresponde practicar al empresario, que la operación realizada por un particular tiene un 'fin privado'(en los términos de la exposición de motivos de la LGDCYU), responde a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' o al 'consumo familiar o doméstico' o, en definitiva, a un 'mero uso personal o particular' (en los términos de las declaraciones judiciales del Tribunal de Justicia Europeo o de nuestro Tribunal Supremo), y no a un 'fin negocial o comercial' vinculado a su actividad empresarial.

Además, la prueba documental, especialmente los documentos 4, 5 y 6 de la demanda, valorados conjuntamente, acreditan que la actora adquirió una sola vivienda y que para dicha adquisición adelantó la cantidad de 30.000 €.

El documento 5 (carta informativa dirigida por la Cooperativa Luis Labín a sus socios), después de describir con su correspondiente plano las distintas viviendas de la promoción, indica que debe hacerse un adelanto de 30.000 € para participar en dicha promoción. A falta de prueba en contrario que la demandada no ha practicado, todo apunta a que dicha cantidad se corresponde con el adelanto por la compra de una vivienda y no de tres, como sostiene la parte demandada sin suficiente fundamento probatorio.

El documento 6, por su parte, es una instancia que, dada su redacción, permite a los cooperativistas manifestar su voluntad de participar en la promoción y marcar sus preferencias entre los diferentes tipos de viviendas que existen en la promoción y, en su caso, también un orden de prioridad entre las mismas. El documento en cuestión no permite identificar la vivienda en concreto que se adquiere, sino solo el tipo de la misma. La actora marcó su preferencia por tres tipos de vivienda, de los cuatro existentes, aunque no estableció un orden de prioridad.

Por lo tanto, de dicho documento no puede deducirse, como lo hace la demandada, que la actora estuviera comprando tres viviendas-, máxime cuando el documento 4 (informe del administrador del concurso de la cooperativa promotora) y el 5 ya aludido reflejan un ingreso o adelanto de 30.000 € que ha de considerarse como el necesario para la adquisición de una vivienda a falta de toda prueba en contrario que, de nuevo, correspondería a la demandada, porque es la que afirma que los adelantos eran de 10.000 € por cada vivienda.

A la vista de todas estas consideraciones, falta una mínima prueba sobre la condición de empresaria, inversionista o especuladora de la actora, prueba que corresponde a la demandada no solo por las presunciones ya explicadas, sino también porque es ella la que ha afirmado que la actora adquirió con fines especulativos.



TERCERO.-SOBRE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY 20/2015.

Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en la SAP BURGOS, SECCIÓN 3ª, 680/2016, de 15 de noviembre según la cual: 'Y para concluir procede, conforme al artículo 9.3 de la Constitución española , rechazar de plano y sin más comentarios, la pretensión de la entidad Caixabank que, en una defensa a ultranza de su postura jurídica contraria radicalmente a la jurisprudencia aplicable sobre la interpretación de la ley 57/1968, pretende la aplicación retroactiva de la ley 20/2015 de 14 de julio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras que en la disposición final tercera además de modificar la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de ordenación de la edificación , dando una nueva regulación al tema de la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, deroga expresamente la Ley 57/1968.' Procede, pues, confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la improcedencia de aplicar retroactivamente la modificación introducida en la disposición adicional primera de la LOE por la Ley 20/2015.



CUARTO.- SOBRE LOS INTERESES PROCEDENTES Y EL RETRASO DESLEAL.

Esta Audiencia Provincial también se ha pronunciado sobre esta cuestión en varias ocasiones, alguna de ellas relativas a promociones de la misma cooperativa.

Así, como dice la SAP BURGOS, SECCIÓN 2ª, 301/2018, de 13-9-2018 y reitera la 359/2018, de 30 de octubre : '

TERCERO. - La ley 57/ 68 y la ley 38/1999, exigen expresamente garantizar ' la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales ', para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido.

El TS, en S del 17 de marzo de 2016 , en un supuesto en el que se ejercitaba esa pretensión, estableció en su parte dispositiva la condena al abono de intereses legales desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago.

Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado reiteradamente indicando que esa obligación debe interpretarse en el sentido de que comprende devolver las cantidades entregadas con los intereses devengados desde la fecha en que se realizó el anticipo.

Como excepción, sin embargo, se han considerado los casos en que hasta el momento en que se reclama judicial o extrajudicialmente ha transcurrido un plazo muy dilatado de tiempo desde que el adquiriente de la vivienda pudo reclamar al avalista, o en su caso a la entidad financiera que debió exigir el Aval o Seguro, (y que por ello es responsable de la falta del mismo) , especialmente en los supuestos en que la entidad financiera no tiene conocimiento de que el Cooperativista se dio de baja, en cuyo caso puede quedar justificado que el inicio del devengo de intereses no sea el de la fecha del pago de los anticipos, sino la fecha de la reclamación, pues se ha de tener presente que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, conforme exige el art. 7.1 del Código Civil .Legislación citadaCC art. 7.1' En el presente caso, el ingreso de cantidad se hizo por la actora el 26-5-2008 y se ha hecho efectiva la imposibilidad legal de realizar la construcción, tras el correspondiente procedimiento concursal, con la liquidación de la cooperativa por auto de fecha 17-9-2014. La actora ha permanecido como socia de la cooperativa y, por tanto, con la intención de que la promoción tuviera efectividad, sin que desde entonces y hasta el momento de interposición de la demanda (21-2-2018) el plazo evidencie o permita considerar de aplicación la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos.

Procede, pues, confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre los intereses.



QUINTO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., procede condenar en costas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A. contra la sentencia dictada en fecha 27-7-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos , debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.