Sentencia CIVIL Nº 118/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1355/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000
Asunto núm 904/2014
Rollo de apelación núm 1355/2018
S E N T E N C I A Nº 118/2019
En Cádiz a siete de febrero de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Catalina , defendida por
la letrado Sra. Dª Mercedes Díaz Maldonado y representada por la procuradora Sra. Dª María del Pilar Cano
Revora, y en el que es parte recurrida Maximo , defendido por el letrado Sr. Don Francisco Moreno Cano y
representado por el procurador Sr. D. Javier Bertón Belizón, y el MINISTERIO FISCAL
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000 con fecha 27 de noviembre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda de Modificación de Medidas presentada por el procurador Don Javier Bertón Belizón, en nombre y representación de Don Maximo , contra Doña Catalina , representada por la procuradora Doña pilar Cano Révora, se modifica la sentencia de fecha 24 de mayo de 2007, dictada en el procedimiento Divorcio Contencioso 770/2006 en este Juzgado en el sentido siguiente, debiendo matenerse en sus restantes pronunciamientos: 1) La guarda y custodia del menor Porfirio se atribuye al padre Don Maximo . Se establece a favor de la madre las visitas que en la sentencia de fecha 24 de mayo de 2007 se establecieron para el progrenitor no custodio.

2) El uso de la vivienda familiar y del ajuar contenido en la misma se atribuye al menor Porfirio y a su padre en cuya compañía queda.

3) Se abonará por Doña Catalina en concepto de pensión de alimentos para su hijo la cantidad 150 euros mensuales, cantidad que deberá pagarse anticipadamente e ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe, siendo actualizable dicha cantidad anualmente conforme a la variación que experimente el IPC.

No se realiza pronunciamiento en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación lo que se trata es de determinar la introducción de una pretensión que no se había introducido en su día ni con la demanda ni con la contestación a la demanda.Nos referimos a la atribución que lleva a cabo la Juez de instancia del uso de la vivienda familiar para atribuírsela al progenitor custodio, D. Maximo quien a su vez tiene formada una nueva familia junto a su pareja, la hija habida en común y dos hijos de su nueva pareja fruto de una relación anterior.

Como se puede perfectamente examinar, la atribución de la vivienda que fuera familiar ( de la familia formada por las partes contendientes y su hijo Porfirio ) no se solicitó en la demanda de modificación de medidas que sustenta el presente procedimiento. No estamos ante la aplicación del artículo 90 y cc del Código Civil en que bien para fijar unas medidas ex novo ante la falta de acuerdos de los cónyuges o pareja de hecho el Juez se ve obligado a hacerlo por así disponerlo el Código Civil, sino de la modificación de una sentencia firme. Es obvio que los extremos a modificar los determinan las partes en sus escritos alegatorios, demanda y contestación, sin que luego, al albur de un recurso de reposición, se pueda ampliar el catálogo de pretensiones ( que se reducía a la escueta de la guarda y custodia del hijo común, Porfirio ) a la cuestión de la atribución al padre de la vivienda familiar y la pensión alimenticia, que se interesaba en 300 euros( se solicita en escrito oponiendose a un recurso de reposición el día 3 de noviembre de 2017) Pues bien, la Sala entiende que pese a que se trate de un procedimiento de familia y de menores no estamos ante la fijación ex novo de una medida, con el catálogo de flecos que dicha medida puede conllevar ( y a la llamada que al Juez hace el artículo 91 en caso de falta de acuerdo de los cónyuges ) sino ante la modificación de una resolución judicial firme por lo que la voluntad modificativa consta( o ha de constar ) con absoluta claridad en la demanda y se circunscribe unica y exclusivamente al cambio de la custodia del menor, y a nada más. No pudiendo la Sala ni el Juez suplir las carencias u olvidos de la parte. Una cosa es que los hechos nuevos que afecten a las pretensiones ejercitadas puedan invocarse en cualquier momento de la primera instancia o de la apelación (752 Lec) y otra bien distinta que se admitan pretensiones nuevas una vez precluidas las fases respectivas.

Pero, item más, en el informe psicológico del menor lo que se evidencia, entre otras cosas, es el deseo del adolescente de residir en la vivienda del padre junto a sus hermanastros y hermana. Desea una modificación de residencia motivado para realizar un cambio general en su vida muy favorable .

Tenemos, por un lado, el deseo de cambio, incluido el de vivienda del menor, y de otro, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a que la vivienda que fue familiar( de la familia formada por D. Maximo , Doña Catalina y el menor Porfirio ) pierde su carácter si dicha vivienda se atribuye a la nueva familia formada por D. Maximo junto a Dª Ruth , la hija habida en común, Ruth , y los dos hijos de aquella fruto de una relación anterior.Dicho nucleo en el que el menor Porfirio se quiere integrar y se evidencia en el informe psicológico obrante en las actuaciones, constituye una familia distinta a la que se asentó en la vivienda familiar en su día atribuida a la madre y al hijo.



SEGUNDO.- No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil .

Como dice la STS 28 de noviembre de 2018 , el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ).

En el presente caso, este carácter desaparece, por la entrada de terceros, la nueva pareja, la hija habida con ella y dos hijos de la nueva pareja fruto de otra relación, dejando de servir a los fines de aquella union primigenia. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente' La atribución del uso al hijo y al progenitor custodio se produce para salvaguardar el derecho de aquél.

Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlo en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.



TERCERO.- Procede revocar la sentencia de instancia en el apartado relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, unico punto de la misma que es objeto de recurso, que se deja sin efecto. Estimándose el recurso no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Catalina contra la sentencia dictada por la Sra.

Juez de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, y en su lugar, se deja sin efecto la atribución que al menor Porfirio y a Maximo se hacía de la vivienda familiar en la sentencia de primera instancia. Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./