Sentencia CIVIL Nº 118/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 17/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00118/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0011543
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000832 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Bernabe , Magdalena
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado: SERGIO FRAGA MANDIAN, SERGIO FRAGA MANDIAN
S E N T E N C I A
Nº 118/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000832 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000017 /2019, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte
demandantes-apelada, Bernabe , Magdalena , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS
ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Abogado D. SERGIO FRAGA MANDIAN, sobre NULIDAD DE
CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION EN PRESTAMO HIPOTECARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 12-09-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '-Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales, Sr. Painceira Çortizo, en nombre y representación de Bernabe y de Magdalena frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y, en consecuencia: -DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO, por abusividad, de la estipulación Tercera Bis 3 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de julio de 2005, que establece lo siguiente: 'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al DOS CON VEINTICINCO POR CIENTO, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el período de interés. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente; El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE POR CIENTO NOMINAL ANUAL.

-CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración de nulidad y a eliminar la referida cláusula de la escritura.

-CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades que, en aplicación de la mentada estipulación, haya abonado en exceso respecto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable concertado, esto es, el tipo de referencia más el diferencial establecido, expresando la diferencia entre las cuotas satisfechas por los actores y las que debían haber satisfecho si se hubiera aplicado el tipo de interés formado por el Euribor y diferencial convenido, lo que se verificará en ejecución de sentencia, tomando como referencia el cálculo ya aportado por la demandada, que cifra la cantidad indebidamente abonada en 3847,08 EUROS. Dichas cantidades devengarán los siguientes intereses: (i) el interés legal del dinero respecto a las cantidades cobradas en exceso desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia y (u) el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago en los términos del art. 576 LEC .

-DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusiva, y se tiene por no puesta la Cláusula Quinta, inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 15 de julio de 2005.

-CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura la Cláusula Quinta, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a abonar a la parte actora un total de 591.58 EUROS desglosados de la siguiente forma: 274,20 EUROS por aranceles de notaría.

235,19 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

82,19 EUROS por gastos de gestoría.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-CONDENO en COSTAS a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Magdalena y don Bernabe , en su calidad de prestatarios, presentan demanda contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a los efectos de que se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas tercera bis de limitación a la variación del tipo de interés, y quinta, de gastos a cargo del prestatario, de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de julio de 2005, con condena, tanto en uno como en otro supuesto, a la restitución de las cantidades satisfechas en exceso que procedan conforme a las declaraciones de nulidad precedentes, con sus respectivos intereses legales desde la fecha de abono por la parte prestataria hasta el momento de su completa devolución, y al pago de las costas procesales.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña, estima la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas litigiosas, con condena a su eliminación de la escritura, y con restitución a la parte actora de las cantidades indebidamente abonadas en exceso en la aplicación de la cláusula limitativa de la variabilidad del interés respecto de los que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable concertado, lo que se determinará en ejecución, y en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, condenó a la entidad demandada a restituir, respecto del préstamo hipotecario, la cantidad total de 591,58 euros, que se desglosan por la mitad de los aranceles notariales (274,20 euros), la totalidad de los aranceles del registro de la propiedad (235,19 euros) y la mitad de los gastos de gestión (82,19 euros), con los intereses legales desde el momento en que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de sentencia, a partir de tal momento los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con expresa imposición de costas a la demandada.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la parte demandada, que solicitó la revocación de la sentencia apelada en cuanto a la cláusula gastos que mantiene su validez, alegando que nos encontramos ante una escritura de compraventa con subrogación, por lo que se refiere a los gastos de gestoría entiende que deben ser soportados por la parte actora al ser un servicio prestado en su exclusivo beneficio, incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil respecto de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas indebidamente por la actora, y respecto del pronunciamiento sobre las costas procesales, al considerar que no ha sido estimada íntegramente la demanda, no debe hacerse expresa imposición.

La parte demandante se opone al recurso interpuesto presentando escrito al efecto, suplicando su desestimación, con expresa imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO .- El recurso de apelación se fundamenta en la creencia errónea de que nos encontramos ante una escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, sin intervención de la entidad demandada, por lo que mantiene que el comprador se obligó a subrogarse en la carga hipotecaria que lo gravaba, ocupando el lugar del originario prestatario, y liberándolo por lo que los gastos que se reclaman del otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral le corresponde asumirlos al comprador, siendo el único interesado en su formalización, por cuanto la entidad demandada no ha intervenido en dicha escritura, que en nada le beneficia, habiendo previamente suministrado información necesaria y suficiente para la perfecta comprensión de la cláusula denunciada, y se limitó a participar exclusivamente en cuanto a la aceptación de la subrogación, y posteriormente en la ampliación del capital del préstamo hipotecario, por tanto ajeno a al resto del negocio.

De tal modo, decae toda la argumentación del recurso formulado, cuando de la lectura de la escritura otorgada ante el notario de Betanzos, don Andrés Antonio Sexto Presas, en fecha 15 de julio de 2005, se trata de un préstamo, de 120.000 euros de capital, con garantía hipotecaria, en la que interviene el banco demandado, y que por lo que se refiere a su cláusula quinta, gastos, atribuye a los prestatarios todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación, incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía y ejecución del contrato, sin que resulte acreditado, recayendo la carga de la prueba en la entidad demandada, que la cláusula impugnada fuese objeto de negociación individual con los demandantes, por el contrario la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo .

Conforme a lo dispuesto en el art. 82.1 del TRLGCU, se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

De tal modo, nos encontramos ante un supuesto de nulidad de una condición de contratación predispuesta, que rompe el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes y que colisiona con las exigencias de la buena fe. Por cuanto impone al consumidor, de forma indiscriminada, cuántos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento y tramitación de la escritura pública, cancelación, modificación y ejecución.

Y su consecuencia no es la devolución automática a la parte actora del importe de los gastos, sino la expulsión del condicionado general del contrato, dado que es como si la misma no se hubiera incluido en el contrato, y por lo tanto, tenemos que entrar a dilucidar sobre las consecuencias jurídicas de cada una de estas partidas en cuanto que es reclamada en demanda la restitución de su importe al consumidor de los gastos que no tuviese obligación legal de asumir, pero no procede respecto de los que resulte deudor por haberse generado en beneficio y provecho del demandante o corresponderle su satisfacción conforme a las normas del derecho interno, sin que ello suponga en modo alguno romper el justo equilibrio de las prestaciones de las partes, sino respetar la bilateralidad y reciprocidad del contrato.

Al respecto, de forma reciente nuestro Alto Tribunal fija doctrina jurisprudencial en sentencias dictadas el 23 de enero de 2019 , asentada en la doctrina anteriormente establecida en las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018 , ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, razona que de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual. Ese mismo razonamiento es aplicable en nuestro caso y debe conducir a la misma solución, que es la de declarar la nulidad de la cláusula de gastos sin perjuicio, claro está, de lo que con relación a cada uno de los que la cláusula comprende se deba decidir. Sobre esta cuestión ya la anterior STS 147/2018, de 15 de marzo , advertía que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Pues bien, resulta correcta la decisión del Juzgado sobre los aranceles notariales y registrales y sobre los gastos de gestoría, dado que se ajusta a los criterios que venimos manteniendo desde nuestra sentencia 302/2017, de 25 de septiembre , sustancialmente coincidentes con los que las STS 44/2019 , 46/2019 y 47/2019, las tres de 23 de enero , que han establecido de distribución por mitad el pago de los aranceles notariales y los gastos de gestoría, por realizarse a favor o en beneficio de ambas partes, como interesados, y por lo que se refiere a los derechos arancelarios del registro de la propiedad derivados de la inscripción de la hipoteca, corresponde su pago al banco prestamista a cuyo favor se inscribe la garantía hipotecaria.



TERCERO .- Sobre el motivo del recurso relativo a la incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil , respecto de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas indebidamente por la actora desde la fecha de su abono, como consecuencia de la condena de restitución de los gastos que le fueron imputados al consumidor por la entidad demandada, cuando no eran de su cargo, que por ello los pagó, por lo que procede su devolución.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de la Sala 1ª 725/2018, de 19 de diciembre , en el sentido que si bien el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la clausula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que este deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoria, tasador, etc.), en virtud de la imposicion contenida en la clausula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situacion de hecho y de Derecho en la que se encontraria el consumidor de no haber existido dicha clausula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulacion abusiva.

Y continua razonando que 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una prevision especifica que se ajuste a esta obligacion de restablecimiento de la situacion juridica y economica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones reciprocas, nos encontrariamos ante una situacion asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habria lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la clausula abusiva, desplazo al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como funcion corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuacion indirecta: no se elimina o anula la transaccion que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, el gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y tambien tiene similitudes analogicas con el pago de lo indebido, en los terminos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habria hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habria beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorro el pago de todo o parte de lo que le correspondia.

Por ello, aunque el art. 1303 CC no es propiamente aplicable al caso, lo relevante es que para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensacion o retribucion al consumidor por un gasto que asumio en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondia al profesional, pero que no recibio este, sino que se pago a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analogicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificacion de la clausula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero debera abonarse el interes legal desde el momento en que se recibio el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaro, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de este se incrementa con el interes legal desde la recepcion, asi como que la regla especifica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Por todo lo antes expuesto el motivo debe ser desestimado.



CUARTO .- Se impugna el pronunciamiento sobre costas de primera instancia, al imponerlas a la parte demandada, al estimarse íntegramente la demanda.

Pues bien, en demanda se pretende la declaración de nulidad, por abusivas, de dos cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, consecuentemente se condene a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, y a la restitución de las cantidades satisfechas por los actores en exceso que procedan conforme a las declaraciones de nulidad procedentes, más intereses legales y costas.

Los efectos restitutorios no es más que la consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas litigiosas, por abusivas, y concretamente se refiere en demanda, respecto a los gastos a la devolución de aquellas cantidades que hubiera cobrado indebidamente en virtud de su aplicación, con cita expresa del artículo 1303 del Código Civil , que se refiere exclusivamente a los de notaria, registro y gestoría, que se viene a concretar su determinación con la aportación a la demanda de la prueba documental de las facturas abonadas por tales conceptos.

Y así en el suplico de la demanda, en su apartado 3º, se pretende, la condena 'Tanto uno como otro supuesto, la condena de la demandada a reintegrar a mis mandantes las cantidades satisfechas por éstos en exceso por aplicación de las estipulaciones cuya nulidad se impetra, tanto las devengadas antes de la presentación de la presente demanda, como las que lo fueran con posterioridad a ello.' No vemos inconveniente que en la sentencia apelada se fijasen, para la cláusula suelo, las bases para su liquidación en ejecución de sentencia, teniendo como referencia la cantidad que se estima indebidamente abonada por la misma demanda en su cálculo.

Pues bien, es claro que la sentencia apelada viene estimada en su pretensión de declaración de nulidad de las dos cláusulas contractuales litigiosas, y respecto de la cantidad de restitución, como consecuencia jurídica de no considerar al prestatario consumidor como deudor exclusivo del abono de los gastos, habiéndose aportado con la demanda únicamente las facturas de notario, registro y gestión. El banco no le reconoció ninguna de las pretensiones ejercitadas, solicitando la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas a la parte actora, con lo que el proceso fue necesario para el reconocimiento del derecho que le correspondía a la demandante, no se hacía concreta reclamación de cantidad en demanda, tal como se formula, pudiendo la demandada haber reconocido la cuantía que considerase conveniente, por lo que es de aplicación el criterio del vencimiento objetivo al haber sido estimada íntegramente la demanda, por lo que procede la imposición de costas procesales de primera instancia a la entidad demandada.

En todo caso, sería de aplicación la doctrina de la STS 715/2015, de 14 de diciembre , sobre estimación sustancial, dada la escasa diferencia con la cuantía de devolución de los gastos reclamados con las facturas de notario, registro y gestión que acompaña con su demanda y la que es objeto de condena.



QUINTO .- Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandada, lo que conlleva la condena de las costas procesales causadas en la alzada a la parte apelante ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 BIS de A Coruña , la que confirmamos, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada a la parte recurrente.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.