Sentencia CIVIL Nº 118/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1096/2018 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1096/2018 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 511/2016
Parte recurrente/Solicitante: Celia
Procurador/a: Roser Castello Lasauca
Abogado/a: Susana Rubio Berrio Berrio
Parte recurrida: Pedro Antonio
Procurador/a: Marta Negredo Martín
Abogado/a: Jordi Barrufet Montblanch
SENTENCIA Nº 118/2020
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª María Isabel Tomas García
En Barcelona, a 24 de febrero de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 5 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 511/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Roser Castelló Lasauca, en nombre y representación de Celia contra Sentencia de fecha 19 de febrero de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Marta Negredo Martín, en nombre y representación de Pedro Antonio .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada en nombre y representación de DOÑA Celia contra DON Pedro Antonio , por lo que HA LUGAR a modificar lo dispuesto en la sentencia dictada con fecha 30 de julio de 2014, en el solo sentido, y quedando el resto inalterado, de que provisionalmente el régimen de visitas del padre como progenitor no custodio consistirá en dos horas quincenales en el Punto de Encuentro de la localidad de residencia del menor, que deberá ser supervisado y concretándose los días y horas de manera coordinada con dicho servicio. Todo ello por un período máximo de 6 meses desde el dictado de la presente resolución, transcurrido el cual se reestablecerá íntegramente (de modo automático y sin necesidad de nueva resolución judicial) el régimen establecido en sentencia de fecha 30 de julio de 2014 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 372/2014.

Todo ello sin expresa imposición de las costas derivadas de esta demanda. '.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/02/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 19 de febrero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 511/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Celia contra Don Pedro Antonio , estima de forma parcial la demanda formulada, en el sentido de que modifica las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 30 de julio de 2.014, únicamente en el sentido de que provisionalmente el régimen de visitas del padre con su hijo menor consistirá en dos horas quincenales en el Punto de Encuentro de la localidad de residencia del menor, que deberá ser supervisado, concretándose los días y horas de manera coordinada con dicho servicio, y por un periodo máximo de seis meses, transcurrido el cual se restablecerá íntegramente (de modo automático y sin necesidad de nueva resolución judicial) el régimen establecido en la sentencia de fecha 30 de julio de 2.014 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 372/14.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Celia , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: A) Desestimación de la pretensión de aumento de la pensión de alimentos del hijo común fijada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo. B) Modificación provisional del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio (dos horas quincenales en el Punto de Encuentro de la localidad de residencia del hijo común menor de edad por un periodo de seis meses), trascurrido el cual se restablecerá el régimen establecido en la sentencia de divorcio de 30 de julio de 2.014.

El demandado Sr. Pedro Antonio y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por la demandante e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la procedencia de modificar la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes Faustino nacido el NUM000 de 2.011.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Los ahora litigantes se divorcian por Sentencia de fecha 30 de julio de 2.014, mediante la que se aprueba el Convenio Regulador firmado por las partes donde se establece una pensión de alimentos a favor del hijo común de 150,00 Euros mensuales y se pacta además que dicha cantidad se establece al encontrarse el progenitor no custodio en situación de desempleo, careciendo en ese momento de ingresos fijos, por lo que se acuerda que en el momento en el que disponga de trabajo que le reporte unos ingresos superiores a los 800,00 Euros mensuales, la pensión de alimentos se incrementará hasta 190,00 Euros mensuales. Además se pacta que los gastos extraordinarios serán a cargo de ambos progenitores por mitad.

En las presentes actuaciones consta probado que en la actualidad el padre demandado trabaja en la empresa ROBAE 2.013, S.L. desde el 26 de agosto de 2.017, constando igualmente probado de forma documental que con anterioridad venía trabajando para otra entidad mercantil Restaurante Egipto, S.L.U. donde venía percibiendo mensualmente una cantidad superior a los 1.100,00 Euros, lo que de forma evidente supone un cambio sustancial respecto a la situación laboral mantenida en el momento del divorcio. Es cierto que no consta acreditada la cantidad que realmente percibe en su trabajo actual, lo que podía haber solucionado el propio demandado aportando sus nóminas salariales, sin embargo, tampoco alega que sus ingresos sean inferiores a los que percibía en su anterior trabajo, por lo que dada su incomparecencia personal a la Vista celebrada en la primera instancia, debemos concluir que sus ingresos ciertamente serán superiores a los que obtenía en su anterior puesto de trabajo.

Por otro lado, también la situación del menor se ha visto modificada, por cuanto en el momento en el que recae la sentencia de divorcio que aprueba el convenio regulador firmado y ratificado por las partes, contaba solamente dos años de edad por lo que no se encontraba escolarizado, mientras que en la actualidad cuenta 8 años de edad y se encuentra escolarizado lo que supone el surgimiento de nuevos gastos por mucho que el menor asista a un centro público de enseñanza, así la madre demandante acredita unos gastos de material escolar y salidas de unos 100,00 Euros anuales, unos gastos de comedor superiores a los 100,00 Euros mensuales etc., a lo que debe añadirse que efectivamente el régimen de visitas y estancias correspondientes a los periodos de vacaciones escolares ha venido siendo incumplido, pasando el menor la mayor parte del tiempo en compañía de su madre, lo que supone un evidente incremento de los gastos que han de ser asumidos por la madre que tiene atribuida la guarda del hijo común.

Finalmente, debemos poner de manifiesto que los ingresos de la madre se reducen a la cantidad que obtiene trabajando en el servicio doméstico, obteniendo por ello una cantidad aproximada de 320,00 Euros mensuales, lo que evidentemente supone una situación de total precariedad insuficiente para atender sus propias necesidades y las de su hijo menor de edad.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, se desprende con toda claridad la procedencia de estimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, debiendo fijarse la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes a partir de la fecha de la presente resolución a la cantidad de 225,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, al igual que los gastos extraescolares cuando exista acuerdo entre los progenitores sobre la conveniencia del gasto.



TERCERO.- Sobre la modificación provisional del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio (dos horas quincenales en el Punto de Encuentro de la localidad de residencia del hijo común menor de edad por un periodo de seis meses), trascurrido el cual se restablecerá el régimen establecido en la sentencia de divorcio de 30 de julio de 2.014.

Interesa la actora recurrente que se mantenga la supervisión del régimen de visitas a través del Punto de Encuentro hasta el momento en el que dicho organismo valore la normalización del régimen de visitas en los términos acordados en la sentencia de divorcio o en su defecto proponga un régimen de visitas más acorde a las necesidades del menor y disponibilidad del progenitor no custodio para su efectivo y regular cumplimiento.

El interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores.

En el presente caso, si bien es cierto que de los Informes emitidos por el SATAF y Punto de Encuentro se desprende la buena relación entre el padre y su hijo, habiendo mostrado ambos una evolución positiva en el restablecimiento del vínculo paterno filial, poniendo de manifiesto el menor su alegría derivada del restablecimiento de esas relaciones, no es menos cierto que esa situación ha sido temporal, poniéndose de manifiesto una serie de hechos de nueva noticia que deben ser examinados de forma separada.

En primer lugar, se aporta por la representación de la Sra. Celia de los dos últimos Informes del Punt de Trobada de fechas 2 de enero de 2.019 y 25 de marzo de 2.019, de los que se desprende que durante la intervención de ese Centro se han programado unas 40 visitas de las que solamente han podido realizarse 24, debiéndose la mayor parte de las anulaciones de las visitas programadas a las ausencias e incomparecencias del progenitor no custodio, muchas de ellas ni siquiera justificadas, lo que de forma indudable han afectado al menor que ve frustradas sus expectativas, lo que ha llevado a que el propio Centro dejara de programar las visitas a partir del día 6 de enero de 2.019, de forma que desde el día 9 de diciembre de 2.018 (unos 15 meses aproximadamente) el hijo común de los litigantes no mantiene ningún tipo de contacto con su padre.

Lo expuesto debemos ponerlo en relación con el propio escrito presentado por la representación y defensa del Sr. Pedro Antonio de fecha 7 de enero de 2.020, mediante el que pone en conocimiento de la Sala que le es imposible contactar con su representado desde primeros del año 2.019, lo que de forma indudable pone de manifiesto un abandono total de los intereses del padre demandado en las presentes actuaciones.

En segundo lugar, por parte de la representación de la Sra. Celia , y mediante escrito de 16 de enero de 2.020, se pone en conocimiento de la Sala que desde el mes de agosto de 2.020, la Sra. Celia ha fijado su domicilio en la Ciudad de DIRECCION001 (Virginia) de EEUU donde trabaja y el menor se encuentra escolarizado, lo que motiva la solicitud de suspensión del régimen de visitas en su día acordado por ser lo más beneficioso para el menor.

A la vista de los hechos nuevos que constan acreditados en las presentes actuaciones y valorando de igual forma los hechos nuevos sucedidos durante la tramitación en esta alzada del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia así como la situación en la que se mantiene el padre demandado de incomparecencia no solamente a las visitas programadas con su hijo sino también ante la imposibilidad de su propia representación y defensa de ponerse en contacto con él, valorando de igual forma que la madre recurrente tiene atribuida la guarda del menor así como el ejercicio exclusivo de la potestad parental del hijo común de los litigantes, procede acordar la SUSPENSION de las visitas acordadas en su momento, sin perjuicio de que el padre demandado pueda solicitar lo que considera procedente de cambiar las circunstancias que se valoran en la presente resolución.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Celia , contra la Sentencia de 19 de febrero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 511/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Pedro Antonio , debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, Faustino de 8 años de edad en estos momentos, que se fija en la cantidad de 225,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del hijo común a cargo de ambos progenitores por mitad, siendo los gastos extraescolares igualmente a cargo de ambos por mitad en aquellos supuestos en los que exista conformidad sobre la procedencia del gasto.

Se acuerda la SUSPENSION del régimen de visitas acordado en la sentencia de divorcio, por entenderlo como lo más conveniente a los intereses del hijo común menor de edad, sin perjuicio de que por parte del padre pueda interesarse en su momento la reanudación de las mismas de modificarse las circunstancias que se tienen en cuenta en la presente resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.