Sentencia CIVIL Nº 118/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 970/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000118/2020
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Bruno Arias Berriategortúa.
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En la Ciudad de Santander, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de Familia. (Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados), núm. 299/16, Rollo de Sala núm.970 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
núm. 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de don Antonio contra doña Ángela . Con la intervención
del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante: doña Ángela , representada por la Procuradora Sra. Aldaz
Antía y asistida por el Letrado Sr. Ortiz Riega; y parte apelada: don Antonio , representada por la Procuradora
Sra. García Guillén y asistida por la Letrada Sra. Bravo Barata. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm., y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por las Procuradoras Sra. García Guillén y Aldaz Antía en nombre y representación de Antonio Y Dña. Ángela ambos en la doble condición de demandantes- demandados procede establecer las siguientes medidas: 1.- Se otorga la guarda y custodia del menor Doroteo a su padre manteniendo la patria potestad compartida con la madre quienes deberán consultarse en aquellos asuntos de interés para el menor resolviendo el juez en caso de discrepancia. 2.- Se fija un régimen de visitas consistentes en fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 20;00 horas del domingo. La madre se encargara de recoger y reintegrar al menor en el domicilio que ocupe con el padre. En cuanto a las vacaciones se repartirán por periodos quincenales durante los meses de julio y agosto eligiendo la madre el período en los años pares y el padre en los impares con suspensión de las visitas de fin de semana durante esos períodos si bien se permitirá la comunicación telefónica diaria con el menor respetando las horas de descanso del mismo por lo que la hora límite será las 8 de la tarde. El resto de períodos vacacionales se dividirán por mitad y se aplicará el mismo régimen para elegir período con entrega y recogida en los mismos lugares. Respecto de los horarios se recogerá al menor a las 10:00 horas de la mañana del primer día vacacional y se entregará a las 20:00 horas del último día vacacional debiendo hacerse la recogida y entrega por el progenitor custodio a quien corresponda el período, es decir, si corresponde a la madre esta recogerá y entregará al menor en la casa del padre; si le corresponde al padre este recogerá al menor en la casa de la madre. El régimen anterior comenzará a aplicarse una vez comience el curso escolar. Hasta entonces y durante los dos meses de verano, julio y agosto, el régimen será de fines de semana alternos desde las 10 de la mañana del sábado hasta las 20:00 hora del domingo y un día completo entre semana sin pernocta en la semana en que no corresponda visita de fin de semana. El día se podrá elegir libremente por los progenitores y si no hay acuerdo será el miércoles. La primera visita de día completo será el 3 de julio y el primer fin de semana será el 13 y 14 de julio, siguiéndose el resto de visitas por ese orden hasta que comience el curso escolar a partir de cuya fecha se aplicará el régimen normalizado toda vez que la vista de entresemana se vería afectada por las clases. Si los padres decidieran mantenerla podrá realizarse de 5 a 8 de la tarde los miércoles siendo recogido el menor por la madre y reintegrado al domicilio paterno. Este régimen podrá modificarse adaptándolo al horario escolar o a las actividades extraescolares pudiendo producirse también la recogida a la salida del colegio, pero siempre respetando las tres horas de visita. En las fechas señaladas se estará preferentemente a lo que puedan consensuar los progenitores. En caso de que no haya acuerdo se establecerá el siguiente: A.- Cumpleaños del menor. El progenitor no custodio podrá permanecer con su hijo un máximo de dos horas aunque no le corresponda período de visitas debiendo recoger y reintegrar al menor al domicilio que ocupe con el padre en la misma forma establecida para el régimen general de vistas. 2.- El día de reyes el progenitor no custodio en ese momento podrá tener a su hijo en su compañía de 5 a 8 de la tarde debiendo recogerle y entregarle en el domicilio en que se encuentre en ese momento. 3.- Finamente si hubiera alguna celebración familiar tal como bodas, bautizos, comuniones... el menor podrá acudir con el progenitor que tenga previsto el evento aún no correspondiéndole la visita debiendo avisar un progenitor al otro al menos con quince días de antelación. Si se trata del cumpleaños de uno de los progenitores no custodio en ese momento podrá tener en su compañía al menor durante tres horas por la tarde comprendidas entre las 17:00 a 20:00 horas. Las anteriores disposiciones podrán variarse siempre y cuando exista acuerdo entre ambos progenitores y en la medida en que mejor pueda adaptarse el régimen de visitas a la situación del menor y a la vida laboral, personal y familiar del progenitor que celebre el evento. 4.- Se establece el pago de una pensión de alimentos de 200 € que se abonarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora a tal efecto designe, y que habrá de ser actualizada anualmente, según las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo emitido por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo supla, con cargo a los índices que presenten las mensualidades de Diciembre de cada año y que serán de cargo de la madre. 5.- Se acuerda la contribución de ambos progenitores, por sendas mitades e iguales partes, al pago de los gastos extraordinarios considerando como tales: a) Gastos médico-sanitarios (oftalmología, odontología, prótesis, implantes, gafas, etc) quirúrgicos y farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de Sanidad, ya estatal ya autonómico, ni por cualquier otra mutualidad o seguro médico al que pudieran estar asociados o suscritos los menores. b) Los gastos extraordinarios que tengan un origen lúdico (tales como clases extraescolares deportivas o artísticas, viajes de estudios .... ) decididos por ambos progenitores. Si no contaran con el mutuo acuerdo de ambos, deberán ser sufragados por aquél que los haya decidido sin contar con el otro, sin derecho de reintegro alguno. No consideramos extraordinarios los producidos como gastos de inicio del curso escolar tales como uniforme, libros, material, ect... que serán cubiertos por la pensión al entender que son gastos ordinarios que se producen con periodicidad anual. Ahora bien, si el costo de aquellos supera los 200 € se sufragará la diferencia al 50% en lo que exceda de la pensión mensual. No se hace pronunciamiento alguno respecto a las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso e impugnó la resolución, por cuyo motivo se dio traslado a las demás partes y se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 de 27 de junio de 2019 estableció de forma definitiva las medidas que afectan a las relaciones paterno-filiales del hijo común Doroteo , nacido el NUM000 de 2008, de la unión no matrimonial entre D. Antonio y Ángela . En esencia, la sentencia establece el ejercicio de la patria potestad conjunta, la guarda y custodia del padre, un amplio y ordinario régimen de comunicación con la madre y la obligación de ésta de abonar en concepto de alimentos 200 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

2. D.ª Ángela formula recurso de apelación contra la sentencia del juzgado y denuncia el error de la juez de instancia en la valoración de la prueba, concretado en la atribución de la guardia y custodia al padre cuando lo adecuado habría de ser la fijación de la guarda y custodia en su favor, y, subsidiariamente, compartida.

3. D. Jenaro formuló expresa oposición al recurso e interesó a través de sus alegaciones su íntegra desestimación.

4. El Ministerio Fiscal formuló también oposición al recurso presentado.



SEGUNDO: Circunstancias y hechos condicionantes de la decisión de la Sala.

1. El hijo menor, hoy de 11 años, convive desde agosto de 2013 con su padre. Acudía, en la fecha de emisión del informe psicosocial, octubre 2018, al CEIP DIRECCION001 en DIRECCION002 y residía con su padre en DIRECCION003 .

2. Desde entonces la convivencia con la madre se ha limitado a un mes en el año 2014 y a los contactos a partir del año 2018 irregulares e inestables.

3. La madre reside en DIRECCION004 con su pareja y un hermanastro. Regenta un negocio de hostelería.

5. El informe psicosocial emitido estudia de forma exhaustiva a los padres y al menor, se vale de pruebas complementarias sobre estilos educativos y de parentalidad, además de contactar e informarse por los servicios sociales de la mancomunidad oriental de Trasmiera y la Unidad Salud Mental Infanto Juvenil.

Concluye considerando al padre como la figura principal de cuidado y atención, manteniendo entre sí un vínculo positivo -aunque el menor muestra en ocasiones rechazo al padre, pero por ser la figura única de autoridad y de imposición de normas y hábitos- y disponen de una red solida de apoyo formal a través de los profesionales en contacto con la familia. El padre, además, cuenta con mayor disponibilidad horaria. La madre tiene una deficitaria historia de cuidado y crianza de sus tres hijos merced a su estilo de vida, vínculos emocionales, estabilidad y relación saludable, carece de conocimiento sobre la situación del menor y sus necesidades y dificultades.



TERCERO: Resolución del recurso de apelación.

1. Desestimado por auto de 18 de noviembre de 2019 la petición de prueba interesada la recurrente en segunda instancia, la cuestión se centra en determinar si, como se pide de forma principal, existen argumentos para modificar la custodia, entregándola en exclusiva a la madre, o, en su caso, de forma subsidiaria, fijar una custodia compartida.

Las alegaciones se desestiman.

2. El cambio de custodia, a tenor del contenido del informe psicosocial y aun pareciendo que puede ser la opción preferida por el menor, es claramente contraproducente para su beneficio e interés. Fácil se alcanza esta conclusión de la lectura de la pericial cuando no existe otra prueba de la mismo a distinta naturaleza que la desvirtúe, y, sobre todo, cuando la propia técnico descarta la seriedad de la opción del hijo por estar mediatizada por la falta de límites de la madre y el ejercicio del control directo parental, en su faceta más amarga de imposición de normas, hábitos y autoridad del padre. No existiendo un motivo razonable y serio para modificar radicalmente el régimen de custodia actual, pues las pruebas practicadas no permiten contemplar otra conclusión, la petición principal del recurso se desestima.

3. Por semejantes motivos debe ser también rechazada la pretensión subsidiaria de adopción de custodia compartida. La Sala no es ajena a la jurisprudencia del TS y por ello hemos sostenido -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015, 7 de enero y 12 de febrero de 2018, entre otras- que " Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre )".

Pero también debe recordarse, con las sentencias 638/2016, de 26 de octubre, 722/2016, de 5 de diciembre o 280/2017, de 9 de mayo, que para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores).

En el caso, el referido plan parental brilla absolutamente por su ausencia y se compadece mal con la distancia entre el domicilio de los respectivos progenitores, con relación al centro educativo donde cursa sus estudios el menor y con la menor disponibilidad de tiempo que para su atención y cuidado parece tener la madre por su trabajo actual en un local de hostelería.

El recurso, por lo expuesto, debe ser íntegramente desestimado.



CUARTO:Costas procesales.

La especial naturaleza de la materia objeto de resolución hace inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo a los arts. 394 y 398 de la LEC, manteniendo la decisión de no imponer las costas procesales de la sentencia de primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D.ª Ángela frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION000 de 27 de junio de 2019, que se confirma íntegramente.

2º.- No se imponen las costas procesales del recurso de apelación ni se varía el régimen de no imposición de la primera instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15.ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.