Sentencia CIVIL Nº 118/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 779/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00118/2020
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
-
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IVG
N.I.G. 13034 41 1 2018 0004614
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000779 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001527 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME
Abogado: JUAN CARLOS BLEDA LOPEZ
Recurrido: Ángel Jesús
Procurador: OSCAR RODRIGUEZ BONILLA
Abogad
SENTENCIA Nº 118
PRESIDENTA:
ILMA . SRA.
Dª Mª Jesús Alarcón Barcos.
MAGISTRADOS:
ILMO S. SRES.
D. José Mª Tapia Chinchón.
Dª Almudena Buzón Cervantes

En la ciudad de Ciudad Real a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
Vist o, por la Sección Funcional de Apoyo (Sección Primera) de esta Audiencia Provincial, integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio
Ordinario nº 1527/18 seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la procuradora Dª M.ª Concepción Lozano Adame en nombre y representación de 'Banco
de Santander SA'.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ciudad Real, dictó sentencia el día 03-04-2019 en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'EST IMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ángel Jesús frente a Banco Santander y, en consecuencia: 1º. Declaro la nulidad de la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de mayo de 2002 por la que se repercuten al prestatario el pago de ciertos gastos de formalización de hipoteca y, en consecuencia, la misma se tiene por no puesta, condenando a la demandada a restituir a la parte actora la mitad de los gastos de Notaría, tasación y gestoría, así como la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad, más los intereses correspondientes.

2ª Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO. - Inte rpuesto recurso de apelación e impugnada la sentencia, admitidos ambos a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día veintisiete de febrero de dos mil veinte, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Almudena Buzón Cervantes quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Cont ra la sentencia dictada en primera instancia recurre en apelación la entidad demandada alegando: defecto legal en el modo de proponer la demanda; prescripción de la acción de reembolso; falta de legitimación activa del demandante; y error del Juez a quo al condenar a la demandada al pago de las costas en tanto en cuanto que indeterminada la cuantía no es posible saber si la estimación de la demanda ha sido total o parcial.

Se opone al recurso el demandante que interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.-Considera el banco recurrente que concurre excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda porque ejercitando el actor acción de reclamación de cantidad no ha concretado, sin embargo, la cantidad que reclama.

Esta alegación es novedosa pues no se planteó en la primera instancia lo cual es suficiente para su desestimación, no obstante, lo cual diremos que, en este, como en todos los casos idénticos al que nos ocupa, la acción de reembolso ejercitada se presenta íntimamente a la acción de nulidad que también se ejercita, acción de cuantía indeterminada y que es la marca el procedimiento a seguir. De hecho, el reintegro pretendido no es sino consecuencia de la nulidad también pretendida, y es cierto que no se cuantifica, pero también lo es que junto a la demanda se acompañan una serie de facturas: de la notaría, del registro, de la gestoría y la referida a los gastos de tasación por lo que habremos de concluir que la reclamación del actor se refiere al reintegro de tales conceptos por él abonados, por lo que la determinación de la cuantía depende de una mera operación aritmética.



TERCERO.- Sobre la alegada prescripción de la acción de reembolso debemos remitirnos a lo acordado en el Pleno de esta Audiencia de 11/09/2018 que por mayoría decidió lo siguiente: 'Que la acción de reembolso en reclamación de los gastos generados por la suscripción de un préstamo hipotecario está sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del Art. 1964 CC, siendo el dies a quo para el inicio de dicha prescripción no aquél en que se efectuaron los pagos cuyo reembolso se solicita, sino el de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que establece dicho pago ya que es la que fundamenta y permite el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad subsiguiente'.

La aplicación del referido acuerdo al presente caso excluye cualquier posibilidad de considerar prescrita la acción tal y como se pretende en el recurso.



CUARTO.- Pret ende así mismo Banco Santander que el demandante carece de legitimación activa porque no es el único prestatario que figura en la escritura y no ha aportado poder de representación de la otra prestataria, a la sazón si esposa.

Esta alegación, lo mismo que la relativa al defecto legal en el modo de proponer la demanda es nueva en esta alzada, lo que, sin más motivo, sería suficiente para su desestimación, no obstante, sobre esta cuestión ya decíamos, entre otras, en nuestra sentencia de 25/01/2017: '13. Ya señaló el Tribun al Supremo en su Sentencia de 29 de Diciembre de 1993 (Recurso 1226/1991) que el litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando la obligación sea mancomunada o cuando, siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos, como es el caso.

Y así la cláusula segunda del préstamo señala que la obligación de devolución es solidaria.

14. En las acciones de nulidad contractual la necesidad de que estén en el procedimiento todos aquellos afectados por la declaración de nulidad se plantea de forma diferente cuando la falta de alguno de ellos se alega desde el punto de vista activo o pasivo de la relación procesal. Desde el lado pasivo la doctrina es unánime en el sentido de que la demanda debe dirigirse contra todos aquellos afectados por la declaración de nulidad, y por lo tanto deberá demandarse a todos aquellos con los que la parte actora contrató. Desde el lado activo de la relación la situación no es la misma porque no puede impedirse que cualquiera de los contratantes ejercite la acción de nulidad sin la concurrencia de los demás que contrataron con él. También ha de tenerse en cuenta la doctrina según la cual cuando existe una comunidad de bienes cada uno de los miembros de la comunidad puede accionar en beneficio de los demás, cuyo consentimiento se presupone.

15. Pero abundando en la idea, no puede olvidarse que nos encontramos ante un matrimonio sometido al régimen de la sociedad legal de gananciales, debiendo recordarse que el Art. 1375 CC dispone que 'en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes'. Entre esos artículos a que alude la norma está el párrafo segundo del artículo 1385, que dispone que 'Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción '. De tal disciplina legal se desprende, con toda claridad, que puede un cónyuge en régimen de gananciales ejercitar acciones a favor de la sociedad por vía de acción.

16. La Senten cia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2007, ref. 2450/2000), enseña que 'como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2003, que el Art. 1385 CC autoriza en su párrafo segundo a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes e intereses comunes por vía de acción «...habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el Art. 1390 CC sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges ( SSTS 26-7-93, 13-7-95, 14-2-00 y 5-5-00)»'. Otro tanto mantiene la Senten cia del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 2007, rec. 5008/2000); por lo que en definitiva puede concluirse, con la jurisprudencia citada, que constando en la escritura que el contrato se suscribe por ambos cónyuges, y que el régimen económico matrimonial es de gananciales, el demandante ahora apelado está legitimado para el ejercicio de la acción que favorece a dicha sociedad conyugal.'

QUINTO.- La cuestión que se suscita en el recurso ya ha sido abordada en la sentencia Nº 285/2018, de 15 de noviembre de Audiencia, Sección Primera, cuando ante un caso similar dijimos: 'La condena en costas en primera instancia debe mantenerse dado que la pretensión principal de nulidad de la cláusula abusiva se mantiene, y lo único que existe es una distinta distribución de los gastos a abonar por cada parte, que no altera en lo esencial la decisión, además de suponer un pequeño importe, por lo que tal y como se refleja en la sentencia de instancia estamos ante una estimación sustancial de la demanda.

Lo que además resulta acorde con lo señalado en general en materia de costas en estos supuestos de nulidad de la cláusula de gastos y redistribución de los mismos, y así se recoge en sentencia como la Nº 292/2019 de 10 de octubre, de la Sección Segunda, en la que se dice: Nues tro derecho se rige por el principio del vencimiento objetivo, recogido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del que solo excluye los casos de existencia de dudas de hecho o de derecho, pero no para imponer las costas a la contraparte, sino precisamente para no imponerlas a ninguna de ellas. Por otro lado, cuando a pesar de no estimarse íntegramente la demanda se han impuesto las costas por estimación sustancial ello se ha debido a que los conceptos que constituyen las pretensiones se han estimado, estando la diferencia en cantidades no especialmente significativas y casi siempre en supuestos de responsabilidad civil, donde resulta complejo la determinación del daño a priori. Nada de esto se produce en el presente caso, ya que precisamente se desestima la demanda en aquel concepto de más peso económico como es el pago del impuesto y otros solo se abona el 50%, por lo que lo alegado por el recurrente no puede ser estimado'.

En el presente caso solo estamos ante una redistribución de gastos, no ante conceptos reclamados y no estimados como ocurre en la anterior sentencia con el impuesto de actos jurídicos documentados, por más que la sentencia recurrida se pronuncie sobre los mismos a pesar de que no los consideramos reclamados por el actor, pues su exclusión, en aquella sentencia insistimos, supone desestimar uno de los conceptos objeto de reclamación lo que más que una redistribución de gastos configura un ámbito de desestimación de las pretensiones con la que no se puede sustentar una estimación sustancial.

Sin embargo, en el presente caso, como se ha dicho, estamos ante el supuesto de la primera sentencia, y dado el escaso importe de las cantidades resultantes, sin desestimación íntegra de pretensiones, seguimos manteniendo que estamos ante una estimación sustancial, ello también analizado desde la perspectiva del derecho de consumo, a fin de no hacer ilusorio y desmedidamente gravoso el derecho del consumidor en su defensa ante la imposición de cláusulas abusivas.



SEXTO.- Desestimándose el recurso se han de imponer al recurrente las costas de la segunda instancia ( Art.

398.1 LEC). .

Fallo

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Cont ra la sentencia dictada en primera instancia recurre en apelación la entidad demandada alegando: defecto legal en el modo de proponer la demanda; prescripción de la acción de reembolso; falta de legitimación activa del demandante; y error del Juez a quo al condenar a la demandada al pago de las costas en tanto en cuanto que indeterminada la cuantía no es posible saber si la estimación de la demanda ha sido total o parcial.

Se opone al recurso el demandante que interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.-Considera el banco recurrente que concurre excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda porque ejercitando el actor acción de reclamación de cantidad no ha concretado, sin embargo, la cantidad que reclama.

Esta alegación es novedosa pues no se planteó en la primera instancia lo cual es suficiente para su desestimación, no obstante, lo cual diremos que, en este, como en todos los casos idénticos al que nos ocupa, la acción de reembolso ejercitada se presenta íntimamente a la acción de nulidad que también se ejercita, acción de cuantía indeterminada y que es la marca el procedimiento a seguir. De hecho, el reintegro pretendido no es sino consecuencia de la nulidad también pretendida, y es cierto que no se cuantifica, pero también lo es que junto a la demanda se acompañan una serie de facturas: de la notaría, del registro, de la gestoría y la referida a los gastos de tasación por lo que habremos de concluir que la reclamación del actor se refiere al reintegro de tales conceptos por él abonados, por lo que la determinación de la cuantía depende de una mera operación aritmética.



TERCERO.- Sobre la alegada prescripción de la acción de reembolso debemos remitirnos a lo acordado en el Pleno de esta Audiencia de 11/09/2018 que por mayoría decidió lo siguiente: 'Que la acción de reembolso en reclamación de los gastos generados por la suscripción de un préstamo hipotecario está sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del Art. 1964 CC, siendo el dies a quo para el inicio de dicha prescripción no aquél en que se efectuaron los pagos cuyo reembolso se solicita, sino el de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que establece dicho pago ya que es la que fundamenta y permite el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad subsiguiente'.

La aplicación del referido acuerdo al presente caso excluye cualquier posibilidad de considerar prescrita la acción tal y como se pretende en el recurso.



CUARTO.- Pret ende así mismo Banco Santander que el demandante carece de legitimación activa porque no es el único prestatario que figura en la escritura y no ha aportado poder de representación de la otra prestataria, a la sazón si esposa.

Esta alegación, lo mismo que la relativa al defecto legal en el modo de proponer la demanda es nueva en esta alzada, lo que, sin más motivo, sería suficiente para su desestimación, no obstante, sobre esta cuestión ya decíamos, entre otras, en nuestra sentencia de 25/01/2017: '13. Ya señaló el Tribun al Supremo en su Sentencia de 29 de Diciembre de 1993 (Recurso 1226/1991) que el litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando la obligación sea mancomunada o cuando, siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos, como es el caso.

Y así la cláusula segunda del préstamo señala que la obligación de devolución es solidaria.

14. En las acciones de nulidad contractual la necesidad de que estén en el procedimiento todos aquellos afectados por la declaración de nulidad se plantea de forma diferente cuando la falta de alguno de ellos se alega desde el punto de vista activo o pasivo de la relación procesal. Desde el lado pasivo la doctrina es unánime en el sentido de que la demanda debe dirigirse contra todos aquellos afectados por la declaración de nulidad, y por lo tanto deberá demandarse a todos aquellos con los que la parte actora contrató. Desde el lado activo de la relación la situación no es la misma porque no puede impedirse que cualquiera de los contratantes ejercite la acción de nulidad sin la concurrencia de los demás que contrataron con él. También ha de tenerse en cuenta la doctrina según la cual cuando existe una comunidad de bienes cada uno de los miembros de la comunidad puede accionar en beneficio de los demás, cuyo consentimiento se presupone.

15. Pero abundando en la idea, no puede olvidarse que nos encontramos ante un matrimonio sometido al régimen de la sociedad legal de gananciales, debiendo recordarse que el Art. 1375 CC dispone que 'en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes'. Entre esos artículos a que alude la norma está el párrafo segundo del artículo 1385, que dispone que 'Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción '. De tal disciplina legal se desprende, con toda claridad, que puede un cónyuge en régimen de gananciales ejercitar acciones a favor de la sociedad por vía de acción.

16. La Senten cia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2007, ref. 2450/2000), enseña que 'como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2003, que el Art. 1385 CC autoriza en su párrafo segundo a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes e intereses comunes por vía de acción «...habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el Art. 1390 CC sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges ( SSTS 26-7-93, 13-7-95, 14-2-00 y 5-5-00)»'. Otro tanto mantiene la Senten cia del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 2007, rec. 5008/2000); por lo que en definitiva puede concluirse, con la jurisprudencia citada, que constando en la escritura que el contrato se suscribe por ambos cónyuges, y que el régimen económico matrimonial es de gananciales, el demandante ahora apelado está legitimado para el ejercicio de la acción que favorece a dicha sociedad conyugal.'

QUINTO.- La cuestión que se suscita en el recurso ya ha sido abordada en la sentencia Nº 285/2018, de 15 de noviembre de Audiencia, Sección Primera, cuando ante un caso similar dijimos: 'La condena en costas en primera instancia debe mantenerse dado que la pretensión principal de nulidad de la cláusula abusiva se mantiene, y lo único que existe es una distinta distribución de los gastos a abonar por cada parte, que no altera en lo esencial la decisión, además de suponer un pequeño importe, por lo que tal y como se refleja en la sentencia de instancia estamos ante una estimación sustancial de la demanda.

Lo que además resulta acorde con lo señalado en general en materia de costas en estos supuestos de nulidad de la cláusula de gastos y redistribución de los mismos, y así se recoge en sentencia como la Nº 292/2019 de 10 de octubre, de la Sección Segunda, en la que se dice: Nues tro derecho se rige por el principio del vencimiento objetivo, recogido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del que solo excluye los casos de existencia de dudas de hecho o de derecho, pero no para imponer las costas a la contraparte, sino precisamente para no imponerlas a ninguna de ellas. Por otro lado, cuando a pesar de no estimarse íntegramente la demanda se han impuesto las costas por estimación sustancial ello se ha debido a que los conceptos que constituyen las pretensiones se han estimado, estando la diferencia en cantidades no especialmente significativas y casi siempre en supuestos de responsabilidad civil, donde resulta complejo la determinación del daño a priori. Nada de esto se produce en el presente caso, ya que precisamente se desestima la demanda en aquel concepto de más peso económico como es el pago del impuesto y otros solo se abona el 50%, por lo que lo alegado por el recurrente no puede ser estimado'.

En el presente caso solo estamos ante una redistribución de gastos, no ante conceptos reclamados y no estimados como ocurre en la anterior sentencia con el impuesto de actos jurídicos documentados, por más que la sentencia recurrida se pronuncie sobre los mismos a pesar de que no los consideramos reclamados por el actor, pues su exclusión, en aquella sentencia insistimos, supone desestimar uno de los conceptos objeto de reclamación lo que más que una redistribución de gastos configura un ámbito de desestimación de las pretensiones con la que no se puede sustentar una estimación sustancial.

Sin embargo, en el presente caso, como se ha dicho, estamos ante el supuesto de la primera sentencia, y dado el escaso importe de las cantidades resultantes, sin desestimación íntegra de pretensiones, seguimos manteniendo que estamos ante una estimación sustancial, ello también analizado desde la perspectiva del derecho de consumo, a fin de no hacer ilusorio y desmedidamente gravoso el derecho del consumidor en su defensa ante la imposición de cláusulas abusivas.



SEXTO.- Desestimándose el recurso se han de imponer al recurrente las costas de la segunda instancia ( Art.

398.1 LEC). .

FALL O SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Concepción Lozano Adame en nombre y representación de 'Banco de Santander SA' contra sentencia dictada el 03-04-2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ciudad Real, la cual ha de ser íntegramente confirmada; condenando al recurrente al pago de las costas de su recurso.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal recurso de casación del Art. 477.2. 3º y/o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación.

Devu élvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.