Sentencia CIVIL Nº 118/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 9/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00118/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 9/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 118/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a diecinueve de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 192/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
9/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Jesus Miguel , representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA DE LOS ANGELES SANMARTIN MENDEZ, asistido por la Abogada Dª MARIA DEL PILAR
SEÑOR SANCHEZ, y como parte apelada, Dª Irene , representada por el Procurador de los tribunales, Sra.
ISABEL PENSADO GOMEZ, asistida por el Abogado D. JUAN BORJA FERNANDEZ VALES, y con la intervención
del MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el
parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 25/10/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas deducida por la procuradora Sra. SANMARTIN MENDEZ en nombre y representación de DON Jesus Miguel asistido de la letrada Sra. SEÑOR SANCHEZ frente a DOÑA Irene representada por la procuradora Sra. PENSADO GOMEZ y asistida del letrado Sr FERNANDEZ VALES sin intervención del representante del Ministerio Fiscal dada la ausencia de hijos menores de edad.

Se estima procedente la aplicación del criterio del vencimiento objetivo y la consiguiente condena en costas al actor dada la integra desestimación de su demanda.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jesus Miguel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día uno de abril de dos mil veinte, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por don Jesus Miguel al considerar que no se ha acreditado una modificación sustancial de las circunstancias que justifique el cambio de uso de la vivienda.

El demandante apela la sentencia exponiendo una serie de argumentos relativos a la titularidad de la vivienda y a la situación económica de los litigantes. Asimismo, el recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 96 del Código Civil alegando que el juzgador de instancia se ha centrado en analizar si se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias en vez de atender al interés más necesitado de protección como factor determinante de la atribución de la vivienda y finalmente, cuestiona la imposición de las costas.

Por su parte, la demandada se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis de las cuestiones planteadas, ha de recordarse que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas. En estos casos, como se señala en las sentencias citadas en la resolución apelada, el presupuesto básico que justifica la modificación de las medidas establecidas en el anterior procedimiento de divorcio es que haya habido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se adoptaron.

Este presupuesto lo reconoce el propio demandante cuando en su demanda dice que las medidas adoptadas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias (fundamento jurídico VI). Sin embargo, en el recurso de apelación censura que el juzgador de instancia se haya centrado en este aspecto en vez de analizar cuál era el interés más necesitado de protección, argumento que debemos rechazar no sólo porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, sino porque supone desconocer el ámbito y los presupuestos del procedimiento de modificación de medidas que exige que se haya producido dicha alteración sustancial.

Por otro lado, el recurso de apelación se centra en argumentos como la titularidad de la vivienda o la capacidad económica de los litigantes que no habían sido planteados en la demanda con lo cual vuelve a incurrir en el vicio de introducir en la apelación cuestiones nuevas no planteadas en la instancia. Así, si leemos la escueta demanda presentada puede comprobarse que las únicas razones que daba para solicitar la modificación de medidas es que, después de la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio, había tenido un hijo y había contraído un nuevo matrimonio, además del hecho de ostentar el cargo de curador de su hija mayor (hechos tercero y cuarto). Nada se dice en la demanda sobre la modificación de la capacidad económica de él o de la demandada, ni sobre la titularidad de la vivienda como razones que justifiquen el cambio de uso de dicha vivienda.

En todo caso, la titularidad de la vivienda, sin entrar en su análisis, no ha experimentado cambio alguno desde que se decretó el divorcio. En cuanto a la curatela, se reconoce por ambas partes que tampoco se ha producido cambio alguno y con respecto al nacimiento del hijo debe tenerse en cuenta que se produjo el NUM000 de 2014 y la sentencia de divorcio es de 22 de julio de 2014, con lo cual en ese momento el apelante ya era conocedor de que iba a tener un hijo y no era una circunstancia imprevista que se haya producido con posterioridad al divorcio. En cualquier caso, el nacimiento de un nuevo hijo no es, sin más, causa que justifique la modificación de las medidas.

Por tanto, con los datos aportados por el recurrente en su propia demanda es obvio que no se daban los presupuestos para instar una modificación de medidas. El nacimiento del nuevo hijo un mes y medio después del divorcio es un hecho que el demandante ya debió de tener en cuenta en el momento de la firma del convenio regulador. Si a ello sumamos, la falta de prueba sobre la alteración de las circunstancias y el hecho de que ni siquiera se haya instado la liquidación de la sociedad de gananciales cuando se pactó que la atribución del uso de la vivienda familiar finalizaría en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, resulta evidente que el recurso de apelación ha de ser desestimado con confirmación de la sentencia de instancia dado que no se ha alegado ni acreditado hecho alguno que justifique el cambio de las circunstancias.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas, procede su imposición a la apelante y no sólo las de primera instancia sino también las de la apelación. Dicha imposición se fundamenta en el criterio legal del vencimiento y también en el hecho de que el demandante no ha ofrecido ningún argumento mínimamente sólido que justificase el supuesto cambio de las circunstancias en el que basó su demanda y además, ha introducido incorrectamente en la apelación argumentos distintos a los empleados en la instancia para tratar de que prosperase su recurso. En este sentido, la falta de consistencia de los argumentos jurídicos y fácticos de la demanda no permitían albergar duda alguna sobre la improcedencia de la acción, lo cual le hace merecedor de la imposición de las costas en ambas instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María de los Ángeles Sanmartín Méndez en nombre y representación de don Jesus Miguel se confirma la sentencia de fecha 25 de octubre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 192/2019, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.