Sentencia CIVIL Nº 118/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6864/2018 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 19 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN nº 6864/2018

JUICIO nº 738/2016

S E N T E N C I A nº 118/20

PRESIDENTE ILMO SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER

En la Ciudad de Sevilla, a cinco de mayo de dos mil veinte.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 02/04/2018 recaída en los autos número 738/2016 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE SEVILLA promovidos por URBANISMO Y DESARROLLO DE ANDALUCIA SLrepresentado por el Procurador Sr MIGUEL ANGEL MARQUEZ DIAZ, contra IBERCAJA, S.A.representado por la Procuradora Sra. REYES AREVALO ESPEJO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don FEDERICO JIMENEZ BALLESTER.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 19 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Márquez Díaz en representación acreditada de la mercantil Urbanismo y Desarrollo de Andalucía S.L.contra la también mercantil Ibercaja S.L.,debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la suma de 365.699 €,con los intereses legales de la misma desde la fecha de la presente resolución; y debo absolver y absuelvo a la demandada de las restantes pretensiones contra ella deducidas en la demanda originadora del presente procedimiento, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de URBANISMO Y DESARROLLO DE ANDALUCIA SLque fue admitido en ambos efectos, impugnándolo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En las presentes actuaciones se formuló demanda por la mercantil URBANISMO Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA, S.L. (en adelante URDEA) contra IBERCAJA, S.A. en la que interesa la condena de la demandada a asumir la titularidad de las fincas registrales NUM000, NUM001 y NUM002, sitas en Alcalá de Guadaira (Sevilla) con cuantas cargas se encuentren gravadas, y que se dejen sin efecto los avales y pólizas suscritos entre las partes para la ejecución del contrato; que se abone a la actora la cantidad de 256.167, 50 € en concepto de gastos realizados en la promoción, subrogándose en la posición de la demandante en cuantos expedientes urbanísticos se hubiera tramitado en relación a la promoción prevista, cediéndosele la titularidad de todos los proyectos, informes y ensayos realizados en ejecución de la misma y cuyos importes hayan sido incluidos en dichos gastos, y por último que se le abone la cantidad que resulte del informe pericial en cuantificación del lucro cesante dejando de obtener por la ejecución de la promoción prevista. Basa la pretensión en el hecho de que entre las partes existió un contrato de colaboración, por la que la demandada se encargaba esencialmente de prestar financiación de carácter especial a la actora para la realización y terminación de dos promociones inmobiliarias en las localidades de Alcalá de Guadaira y Mairena del Aljarafe, que contarían de 96 y 114 viviendas, respectivamente, financiación que finalmente no concedió a la demandante.

A dicha pretensión se opuso la demandada, que negó que se hubiese comprometido a prestar esa financiación en condiciones ventajosas, sino sólo al estudio de una futura financiación, supeditado a la obtención por la demandante de las licencias y permisos necesarios; que fue la actora quien decidió comprar las parcelas y solares antes citados por su cuenta y riesgo, limitándose la demandada a aprobar la financiación de la compraventa de los solares exclusivamente, pero nunca aprobó financiación para la promoción inmobiliaria, limitándose a meras conversaciones preparatorias de un contrato de colaboración pendiente de concretar en un futuro, de una cuenta en participación. Que dados los retrasos existentes, comenzó a tener duda de la capacidad de la demandante para abordar tales proyectos, confianza que definitivamente se perdió a la hora de comprobar la tensión entre los socios de la demandante, con destitución de administradores, así como el impago de obligaciones de una sociedad en que los socios de URDESA compartían accionariado. Rechazó asimismo el importe de los daños y perjuicios reclamados al no observar relación causal.

La sentencia estimó acreditado que entre las partes existió un contrato verbal colaborativo, por el que la actora se comprometía a utilizar y poner en marcha todos su medios, materiales y humanos, así como su experiencia profesional para culminar esas dos promociones inmobiliarias, y la demandada por su parte a financiarlas completamente sin condicionamiento a ventas de tipo alguno, por lo que al no haber cumplido la demandada su parte sin motivo justificado alguno ( art. 1256 del Código Civil), le hace responsable de los daños y perjuicios causados a la demandante ( art. 1.101 del Código Civil). Respecto de las concretas pretensiones de condena desestimó las tres primeras al entender que no eran consecuencia necesaria del citado incumplimiento contractual de la demandada y si accedió a fijar una indemnización por lucro cesante, si bien en cuantía inferior a la reclamada, dado que consideró como cifra más razonable la de estimar que el beneficio que la demandante hubiera podido obtener en esas circunstancias de retraso en el inicio de las obras y de fuerte crisis económica, con especial afectación del sector inmobiliario, radicaría en el 50% del inicial beneficio industrial proyectado, lo que rebaja la cifra a la suma de 365.699 €.

Impugnación de la sentencia formulada por IBERCAJA, S.A.

SEGUNDO.-Analizaremos en primer lugar la impugnación de la sentencia, pues de acogerse los motivos de la misma comportaría la desestimación de la demanda y la la innecesariedad de examinar el recurso de apelación interpuesto por URDESA.

Se alega por IBERCAJA, S.A, que habida cuenta que la actora no ha podido probar, tal y como le correspondía con arreglo a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) la existencia de un contrato de colaboración, ni ninguna cuenta en participación, en base a la cual mi mandante se obligara a conceder financiación a la parte actora para promover la construcción de las viviendas, dado que no existe ninguna prueba documental en los autos que pueda acreditar esta circunstancia, ni de la testifical puede deducirse tal conclusión.

Resulta procedente recordar que como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia la indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación exige la prueba de la existencia del incumplimiento, que justifique la aplicación de la cláusula penal y la indemnización pero antes de ello ha de probarse la existencia de la obligación que se hubiera incumplido.

Tal y como se desprende de la documental aportada por las partes, han quedado acreditados los siguientes hechos:

1. Que el día 23 de noviembre de 2011, la demandante formalizó dos contratos de compraventa con terceras sociedades para adquirir dos solares, que estaban hipotecados por IBERCAJA, uno en Alcalá de Guadaria, propiedad de Cogilcodos (sociedad en concurso), y otro, en Mairena del Aljarafe, propiedad de Avanco, por importes respectivamente de 1.439.900 euros y de 7.674.309, 93 (Documentos número 4 y 6 de la demanda).

2. Que la Sociedad demandante pago el precio de las compraventas, mediante subrogación en las cargas hipotecarias que recaían sobre los dos solares. Además IBERCAJA, concedió a la demandante tres pólizas de crédito, de importes de 259.182 euros, 1.391.176 euros, para el pago del IVA de las compraventas, y 100.000 para sufragar los gastos e impuestos que se originaran de las compraventas.

3. Las dos cuentas de crédito de IVA, se cancelaron, una vez que la Hacienda Pública devolvió a la demandante el IVA correspondiente, y la de 100.000 euros, se condonó por IBERCAJA.

4. Que la sociedad actora analizó previamente a la compra de los dos solares, la viabilidad de los dos proyectos constructivos, a través de sus técnicos y se los presentó a IBERCAJA, como requisito puesto por esta para concederle los préstamos suelo. Ibercaja a la vista de los informes, y a la vista de que la actora aportaba 250.000 euros para cubrir el pago de intereses del primer año, decidió concederle los préstamos suelo mediante el mecanismo de la subrogación.

Así tiene declarado el Tribunal Supremo que 'Como afirma la sentencia de esta Sala núm. 59/2012, de 22 febrero, el Artículo 1281 del Código Civil contiene los primeros criterios de interpretación -que son los preferentes- referidos a la intención de los contratantes y la literalidad de las cláusulas del contrato. Prevalece el elemento intencional, en tanto que no basta la literalidad cuando claramente se deduce de lo expresado que la intención de los contratantes era otra, y así el párrafo segundo del Artículo 1281 dispone que 'si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas'.' (TS 1ª 19-7-12, EDJ 197372); y que 'La doctrina de esta Sala en materia de interpretación se ha inclinado por la prevalencia de la búsqueda de lo que el art. 1281.1 CC denomina 'la intención de los contratantes', que debe ser común a ambas partes. La teoría de la interpretación exige la aplicación del art. 1281.1 CC en primer lugar, puesto que la interpretación debe orientarse a encontrar la voluntad auténtica de los contratantes. La jurisprudencia ha venido entendiendo que los demás criterios contenidos en los arts. 1282- 1289 CC se aplicarán cuando, después de utilizar las reglas del art. 1281, no se haya podido obtener la verdadera voluntad de las partes. De esta forma, puede afirmarse que las demás disposiciones sobre interpretación son criterios subsidiarios, porque prevalece la literal cuando resulte suficientemente para averiguar la voluntad de las partes contratantes y de no ser así, entra en juego el llamado canon de la totalidad, es decir, el conjunto de reglas complementario y subordinado, de manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre cuál fue la intención de las partes, no entran en juego los medios de interpretación contenidos en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con un carácter subsidiario respecto de la regla del art. 1281.1 CC. ( STS 826/2010, de 17 diciembre).' (TS 1ª 13-7-12, EDJ 197376).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 LEC, en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal... y la jurisprudencia tiene señalado que 'el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012).

Según previene el artículo 217 LEC, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. La jurisprudencia, interpretando el trascrito precepto, hace referencia también a la facilidad de acceso a la prueba, que determinara las consecuencias negativas de la falta de acreditación de los hechos para alguna de las partes.

Así la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo (TS) de 18 de junio de 2013 afirma que 'el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo, 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003)'.

Valorada nuevamente la prueba practicada, no comparte este tribunal la argumentación de la sentencia de instancia acerca de la existencia del contrato por el que desde el momento de concesión de la financiación para la adquisición de los dos solares por parte de URDESA, la impugnante se hubiera comprometido a la concesión de la ulterior financiación para la construcción de las promociones inmobiliarias previstas por aquélla.

De la documental obrante en autos no se desprende tal hecho de la forma indubitada que exige la prueba de los contratos, que no resulta verosímil a juicio de este tribunal que un compromiso de tal entidad no tuviera constancia documental alguna, siquiera fuera en forma privada, sin que resulte suficiente la manifestación de algunos testigos sobre su existencia, en un caso por resultar parte interesada y en otro caso, el director de la oficina, por no ser concluyentes su manifestaciones, sobre la real existencia del acuerdo de financiación, sin que además existe prueba alguna de los términos del contrato, cantidad a prestar por la entidad financiera, plazos para la devolución, intereses remuneratorios del préstamo y demás cláusulas propias de esta clase de contratos, por lo que no procede la condena impetrada.

Además de ello, tampoco se ha acreditado por la parte actora la existencia del lucro cesante, con las exigencias jurisprudenciales para ello, pues como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004 ' la doctrina jurisprudencial es clara respecto al lucro cesante, la resume la sentencia de 5 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 8404) en estos términos: 'El lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993 [ RJ 1993, 3530] ), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencia de 21 de octubre de 1987 [ RJ 1987, 7308] y 28 de septiembre de 1994 [ RJ 1994, 7026] ). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de junio de 1993 [ RJ 1993, 5340] ) o incluso el criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993 [ RJ 1993, 9222] ) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 [ RJ 1996, 5662] y 21 de octubre de 1996 [ RJ 1996, 7235] )'.'

No resulta concluyente a tal efecto el informe pericial practicado a instancias de la demandante, que sólo puede calificarse como hipotético, sin sustento real y sin tener en cuenta las condiciones del mercado en plena crisis económica y, singularmente, inmobiliaria, hecho notorio no necesitado de prueba.

TERCERO.- Costas de la primera instancia.-

Las costas de la primera instancia habrán de se impuestas a la parte actora las relativas a la demanda principal y, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 LEC.

CUARTO.- Costas del recurso.-

Dada la desestimación del recurso, ha lugar a su imposición a la parte apelante( artículo 398 LEC), sin que se impongan las de la impugnación habida cuenta su estimación.

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de URBANISMO Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA, S.L. y se estima la impugnación de IBERCAJA, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla con fecha 2 de abril de 2018 en el Juicio Ordinario número 738/2016, que se revoca y en su lugar se dicta otra cuyo fallo es el siguiente:

Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la representación URBANISMO Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA, S.L. contra IBERCAJA, S.A., a la que se absuelva de las peticiones deducidas de contrario; con imposición a la actora de las costas causadas en la primera instancia.

Se imponen a la apelante las costas de la apelación.

Sin costas de la impugnación.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 6864 18.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos. Sres. Integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.