Sentencia CIVIL Nº 118/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1226/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00118/2020
Rollo Núm.........................1226/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.........3 de DIRECCION000 .-
Divorcio Contencioso Núm...44/2019.-
SENTENCIA NÚM. 118
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de enero de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1226 de 2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , en el juicio Divorcio Contencioso Núm. 44/2019, en
el que han actuado, como apelante Celsa , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Faba Yebra;
y como apelado, Cesar representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Arribas Adalid. Con intervención
del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 27 de mayo de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Nieves Faba Yebra, actuando en nombre y representación de doña Celsa , contra don Cesar , y, en consecuencia, acuerdo: 1.- La disolución por causa de divorcio del matrimonio existente entre doña Celsa y don Cesar , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

2.- Don Cesar y doña Celsa ostentarán la titularidad compartida de la patria potestad sobre los menores Doroteo y Esperanza .

3.- Don Cesar y doña Celsa ejercerán de forma compartida la guarda y custodia sobre los menores Doroteo y Esperanza , de acuerdo con las normas siguientes: A) El régimen se establece por semanas alternas, verificándose el intercambio de los menores los lunes, de modo que el progenitor que tenga a los menores los dejará en el centro escolar en el horario de inicio de la jornada escolar, y el otro progenitor los recogerá a la salida de clase ese mismo día. Si un lunes no fuese lectivo o los menores todavía no estuviesen escolarizados, el intercambio se verificará en el domicilio del progenitor que no tenga consigo a los menores a las 16:00 horas, siendo llevados y entregados por el progenitor que tenga consigo a los menores hasta dicho momento; B) El progenitor que no tenga consigo a los menores podrá tenerlos en su compañía un día entre semana, que a falta de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo reintegrarlos en el domicilio del otro progenitor; si los menores no estuviesen escolarizados o no fuese día lectivo, serán recogidos en el domicilio en que se encuentren a las 16:00 horas.

4.- El régimen de custodia de los menores descrito anteriormente quedará en suspenso durante los períodos vacacionales, que se regirán por las siguientes reglas: 1.- A) a.- Las vacaciones de verano correspondientes a los meses de julio y agosto se distribuirán según los siguientes períodos de tiempo: desde las 10:00 horas del 1 de julio hasta las 10:00 horas del 16 de julio; desde las 10:00 horas del 16 de julio hasta las 10:00 horas del 1 de agosto; desde las 10:00 horas del 1 de agosto hasta las 10:00 horas del 16 de agosto; y desde las 10:00 horas del 16 de agosto hasta las 10:00 horas del 1 de septiembre; b.- Los progenitores decidirán de mutuo acuerdo el período de tiempo en que cada uno de ellos tendrá a los menores bajo su cuidado; a falta de acuerdo, el padre elegirá los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicárselo al otro progenitor con una antelación mínima de treinta días; c.- El progenitor al que corresponda tener en su compañía a los menores será el encargado de recogerlos en el domicilio del otro progenitor.

2.-A) Las vacaciones de semana santa se distribuirán en dos períodos, que comprenderán desde el último día lectivo previo a las vacaciones hasta las 10:00 horas del jueves santo; y desde las 10:00 horas del jueves santo hasta el primer día lectivo posterior a las vacaciones, de forma que los menores estará en compañía de un progenitor distinto en cada uno de esos períodos; B) Los progenitores decidirán de mutuo acuerdo el período de tiempo en que cada uno de ellos tendrá a los menores bajo su cuidado; a falta de acuerdo, la madre elegirá los años impares y el padre los años pares, debiendo comunicárselo al otro progenitor con una antelación mínima de treinta días; C) El progenitor que tenga a los menores bajo su cuidado en el primer período de tiempo deberá recogerlos a la salida del centro escolar el último día lectivo previo a las vacaciones y entregarlos en el domicilio del otro progenitor a las 10:00 horas del jueves santo; D) El progenitor que tenga a los menores bajo su cuidado en el segundo período de tiempo deberá llevar a los menores al centro escolar el primer día lectivo posterior a las vacaciones.

3.- A) Las vacaciones de navidad se distribuirán en dos períodos, que comprenderán desde el último día lectivo previo a las vacaciones hasta las 10:00 horas del 31 de diciembre; y desde las 10:00 horas del 31 de diciembre hasta el primer día lectivo posterior a las vacaciones, de forma que los menores estarán en compañía de un progenitor distinto en cada uno de esos períodos; B) Los progenitores decidirán de mutuo acuerdo el período de tiempo en que cada uno de ellos tendrá a los menores bajo su cuidado; a falta de acuerdo, la madre elegirá los años impares y el padre los años pares, debiendo comunicárselo al otro progenitor con una antelación mínima de treinta días; C) El progenitor que tenga a los menores bajo su cuidado en el primer período de tiempo deberá recogerlos a la salida del centro escolar el último día lectivo previo a las vacaciones y entregarlos en el domicilio del otro progenitor a las 10:00 horas del 31 de diciembre; D) El progenitor que tenga a los menores bajo su cuidado en el segundo período de tiempo deberá llevar a los menores al centro escolar el primer día lectivo posterior a las vacaciones; E) El progenitor que no tenga a los menores bajo su cuidado el 6 de enero, tendrá derecho a tenerlos en su compañía desde las 13:00 hasta las 18:00 horas de ese día, debiendo recogerlos y restituirlos en el domicilio del progenitor que los tenga bajo su cuidado.

5.- Don Cesar y doña Celsa podrán comunicarse con los menores a través de cualquier medio todos los días que no los tengan en su compañía, haciendo en todo caso un uso razonable de este derecho y compatible tanto con el descanso de los menores como con la relación de éstos con el otro progenitor.

6.- Se atribuye a doña Celsa el uso de la vivienda familiar, sita en la puerta NUM000 , del número NUM001 de la AVENIDA000 , en la localidad de DIRECCION001 , así como el ajuar familiar de la misma.

7.- Cada progenitor deberá abonar los gastos que ocasionen el cuidado, atención y alimentación de los menores cuando éstos se encuentren bajo su custodia.

8.- Cada progenitor deberá abonar mensualmente en una cuenta bancaria de titularidad conjunta el importe de 50 euros, que se destinará al pago de los gastos de ropa de los menores, a los causados al comienzo del curso escolar de cada año y a los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo en todo caso como extraordinarios los gastos odontológicos, médicos y quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social. Respecto de los restantes gastos extraordinarios, será preciso que conste por escrito el consentimiento expreso de ambos progenitores; en caso contrario, deberá hacer frente al pago de los mismos el progenitor que hubiese asumido su causación.

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

Una vez que sea firme, esta sentencia debe ser comunicada a las oficinas del Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio a los efectos procesales oportunos'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Celsa , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia que en un procedimiento de divorcio contencioso adoptó entre otras medidas la de atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio a ambos progenitores de forma compartida por semanas alternas, alegando la madre recurrente infracción de normas o garantías procesales en cuanto a la denegación indebida de un medio de prueba que le ha ocasionado indefensión, y en segundo lugar vulneración por la sentencia de los criterios legales del art 92 del CC y jurisprudenciales en orden a la custodia compartida de los hijos menores.

La prueba a la que hace referencia en el primer motivo, sería la psicosocial, por la que pretende acreditar la bondad de su horario laboral para ejercer la guarda y custodia en exclusiva, como también los inconvenientes laborales del padre en ese sentido al ser bombero y tener guardias de 24 horas por lo que necesita el apoyo de sus propios padres, como también acreditaría las malas relaciones entre los progenitores, que repercutirían en la guarda y custodia y por último pretende demostrar con la prueba psicosocial que el comportamiento del padre no es el más adecuado para ejercer la guarda sobre sus hijos 'como así se puso de manifiesto en el informe psicológico de la madre aportado en el ramo de prueba de esta parte.' Ya pusimos de manifiesto en el auto que denegaba el recibimiento a prueba en esta segunda instancia que para valorar los horarios laborales y su bondad para el ejercicio de la guarda no es necesario un informe del trabajador social, como desde luego tampoco para deducir el comportamiento del padre a partir de un informe pericial de la madre como se pretende. Respecto a la conflictividad entre los litigantes no se pone en duda, pero es algo que corresponde valorar a la Sala, por lo que también la prueba en ese sentido se considera innecesaria.

Entendemos en definitiva que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva con la denegación de una prueba que entendemos irrelevante en este caso.



SEGUNDO: Los elementos que la sentencia ha tomado en consideración para optar por la guarda y custodia compartida son resumidamente que ya se ha establecido con carácter provisional un régimen de custodia compartida en medidas provisionales sin que desde entonces hayan cambiado las circunstancias ni se haya revelado inconveniente alguno (tampoco se ha puesto de manifiesto en esta segunda instancia más de seis meses después); ambos progenitores tienen una disponibilidad horaria suficiente para hacerse cargo de las necesidades de sus hijos; ambos disponen de los medios económicos y materiales necesarios para el adecuado sostenimiento de sus hijos; el padre, que es quien propone el sistema de custodia compartida aporta un plan viable contando con el apoyo de sus padres; la cercanía entre los domicilios materno y paterno facilitarán el cambio de custodia sin que los hijos se vean desarraigados de su entorno familiar, escolar y de amistades; la edad de los hijos permite ese sistema de custodia sin dificultades; por último considera que la existencia de conflictividad no debe ser un impedimento a la custodia compartida, cuestión sobre la que volveremos más adelante.

Hemos dicho en nuestras sentencias de 6 de marzo de 2012, 2 de noviembre de 2013, 26 de enero de 2014 y 2 de febrero de 2017 a propósito de la custodia compartida que 'la primera cuestión que se ha de recalcar es que en esta materia toda decisión que se tome ha de estar exclusivamente ordenada o encaminada a salvaguardar el interés más necesitado de protección, que es el interés del menor. Principio del favor flii aplicable en general a toda la materia de relaciones paterno filiales y que viene reconocido por numerosas declaraciones internacionales sobre la materia como la Declaración de Derechos del Niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 1959, La Resolución del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas de 1987, la Convención de derechos del Niño de las ONU de 1989, y la Convención sobre Reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de Guarda de Niños del Consejo de Europa de 1980. También la Constitución en el art. 39.4 y el Código Civil en diversos preceptos entre los que está el propio art. 92 que comentamos, que menciona el favor filii en su apartado 4º al decir que 'el Juez podrá decidir en beneficio de los hijos' , en el 6º cuando establece que antes de decidir debe oír el dictamen del Ministerio Fiscal, al propio menor que tenga suficiente juicio y en su caso a los miembros de Equipo Técnico Judicial, en el 7º al rechazar la guarda conjunta en casos de violencia doméstica y en el 8º al admitirla excepcionalmente cuando lo pida solo una de las partes si de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. También la exposición de motivos de la Ley 15/2005 que comentamos apunta que el objeto de la nueva regulación de la guarda y custodia es procurar la mejor realización del beneficio e interés del menor. Dicho principio rector, debe excluir por tanto toda concepción de la custodia compartida como un medio de satisfacer los intereses afectivos o de otro tipo de cualquiera de los progenitores, es decir, la custodia compartida cuando se acuerde, lo será porque así convenga al niño, no porque así convenga a los padres o a alguno de ellos. Evidentemente cuando hablamos de superior interés del menor, no nos estamos refiriendo tanto a interés económico o material de confort, comodidad etc. sino a interés moral, es decir, como modo de procurar al menor un sistema de guarda que contribuya a su educación y desarrollo integral.

El art. 92 no dice que se entiende por custodia compartida, por lo que su concepto es ciertamente confuso, existiendo al respecto diversas modalidades que propugna la doctrina y establecen las resoluciones de nuestros Tribunales: una primera, tal vez la más generalizada dentro de la limitadísima aceptación que hasta el momento viene teniendo esta cuestión, consistiría en distribuir temporalmente entre los cónyuges, por días, meses, años u otros periodos, el cuidado de los hijos, que irían a vivir a casa de cada progenitor, estableciendo un derecho recíproco de visitas para el otro cónyuge que en ese periodo no goce de la custodia, La segunda consistiría en que los hijos permanecerían en el que fuera domicilio familiar siendo los progenitores quienes de forma rotatoria, también por periodos prefijados, se alternarían en la custodia de los hijos y disfrute de la vivienda que fuera común.

La primera de las soluciones de custodia compartida, mucho más realizable, requeriría diversas exigencias: la primera un alto grado de disponibilidad y compromiso por ambos progenitores, no haciendo partícipes bajo ningún concepto a sus hijos de las diferencias que les llevaron a la ruptura, y además una concepción similar por parte de los dos en lo relativo a educación y formación de los hijos. En segundo lugar, una disponibilidad material, no siempre fácil, que debería consistir en la proximidad de los domicilios de ambos progenitores (no olvidemos que es el hijo el que cambia alternativamente de casa) para hacer posible algo elemental, que es que no sea necesario cambiar de colegio al niño en cada periodo; en tercer lugar la edad de los hijos, que tiene que ser la suficiente como para gozar de un cierto grado de madurez que les permita comprender, asimilar y aceptar con naturalidad la situación en que se encuentran, sin que se produzcan situaciones de inestabilidad emocional, confusión o desorden etc. Junto a las anteriores exigencias, ni que decir tiene que el principio ya tradicional de procurar no separar a los hermanos, cobra especial importancia en este caso y de forma expresa lo menciona el art 92.5. Sin esa disponibilidad material y personal la solución de la custodia compartida sería imposible.

El art. 92 parte de la idea de que este tipo de régimen de custodia solo es aconsejable cuando lo pacten los cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o bien en procedimiento contencioso en el que exista acuerdo al menos en ese aspecto y solo excepcionalmente, faltando ese acuerdo, el Juez puede a instancia solo de una de las partes y con el informe favorable del Ministerio Fiscal -(requisito actualmente no exigible tras la STC de 17 de octubre de 2012 )-, acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En concreto el art. 92.5 establece que 'se acordará' este régimen cuando así lo acuerden los padres, pero ni siquiera en ese caso necesariamente habrá de ser así, pues los términos aparentemente imperativos del precepto deben ser convenientemente interpretados y reducidos, pues el Juez en esta como en toda materia que se le somete a aprobación en el convenio regulador, debe comprobar que no sea contraria al interés de los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges.

Por tanto, si lo que se somete a su consideración, aunque sea de común acuerdo por ambos progenitores, no es razonable, el Juez lo rechazará, pues la regulación de todo sistema de guarda y custodia de los menores es una cuestión de orden público familiar, no sometida por tanto al principio de congruencia sino al de discrecionalidad del juzgador en función de los intereses del hijo y con independencia de las concretas peticiones de las partes.

En cualquier caso, entiende la Sala que las graves complicaciones que puede comportar la custodia compartida, hacen imprescindible o prácticamente imprescindible el que la misma sea aceptada conjuntamente por ambos progenitores. El propio art. 92.6 establece que el Juez, aparte de oír a los hijos, al Ministerio Fiscal y a los miembros del Equipo Técnico Judicial, atenderá también a la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Es decir, el precepto viene a reforzar en este párrafo sexto la idea ya contenida en el quinto y octavo de la excepcionalidad de la medida de custodia compartida cuando no exista acuerdo.

Con posterioridad a nuestra sentencia de 6 de marzo de 2012 son ya varias las ocasiones en que el TS se ha pronunciado acerca de la guarda y custodia compartida, y así la STS de 19 de julio de 2013 recoge la de 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artícul o 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Por su parte la la STS de 9 de marzo de 2012 cita la de 28 de septiembre de 2009: se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: '(...) permite al juez acordarla -la custodia compartida- en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, (-actualmente ya no tras la STC de 17 de octubre de 2012 -) se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» ( artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».

Los criterios que han de valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por esta Sala. Así en la sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006 , se señaló que '(...) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta.

(...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior.

Añade más adelante que en relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».

Por último mencionar la STC de 17 de octubre de 2012 'El interés prevalente de los hijos menores, así como la inexistencia de un acuerdo entre los progenitores son motivos con suficiente peso constitucional como para afirmar que el informe del Ministerio Fiscal, sea o no favorable, no puede limitar la plena potestad jurisdiccional; todavía con mayor motivo, cuando el propio legislador no lo limita cuando hay acuerdo entre los progenitores ( art.

92.5 CC ). En conclusión, ha de afirmarse que la previsión normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal ex art. 92.8 CC debe ser declarada contraria a los dispuesto en el art. 117.3 CE , pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida'.

De entre los más recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo acerca de la custodia compartida cabe destacar Sentencia 545/2016 de 16 Sep. 2016 : no es exigible que exista entre los padres un acuerdo sin fisuras, sino habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor; Sentencia 433/2016 de 27 Jun. 2016 : no es obstáculo la conflictividad existente entre los litigantes, que se limita a las múltiples denuncias interpuestas por la madre por incumplimiento de los horarios relacionados con el régimen de visitas. Los desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que no se acuerde un régimen de custodia compartida... Sentencia 350/2016 de 26 May. 2016 : La actitud de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, del padre hacia la madre hace impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige un mínimo de respeto; Sentencia 55/2016 de 11 Feb. 2016 , No tiene carácter excepcional, sino que debe considerarse como el sistema deseable.

Para concluir, señala la STS de 28 de febrero de 2017 : Esta sala ha reiterado que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 257/2013 de 29 de abril de la siguiente forma: «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dicen las sentencias de 545/2016, de 16 de septiembre , y 638/2016, de 26 de octubre 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Có digo Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.



TERCERO: Aplicada la anterior doctrina al caso presente, no se pone de manifiesto en el recurso ninguna razón mínimamente relevante que impida el correcto desarrollo de un régimen de guarda y custodia compartida, que no cabe olvidarlo, ha de ser en la medida de lo posible el normal en situaciones de crisis de la pareja y separación de los padres.

Como antes hemos señalado, régimen de custodia compartida viene rigiendo hasta la fecha sin que se hayan puesto de manifiesto problemas relevantes; los dos progenitores tienen vivienda en propiedad; el padre cuenta además con la ayuda de sus propios padres cuando por razones laborales deba ausentarse del domicilio por razón de los turnos de 24 horas que realiza en su profesión de bombero, con libranza los cuatro o cinco días posteriores; ambos tienen habilidades suficientes para el cuidado cotidiano de los hijos, que por su edad (tres y cuatro años cuando se dicta la sentencia de instancia), ya no tienen una dependencia biológica de la madre como si de lactantes se tratara. Ambos tienen trabajo y recursos económicos suficientes; los domicilios están próximos, lo que facilita los intercambios y no exigen cambio de escolarización ni desarraigo del ambiente social en que se desenvuelven los menores, ni cambio de amistades etc.

Los dos principales óbices que se alegan por la recurrente serían el horario del trabajo del padre al que ya nos hemos referido, que puede perfectamente ser subsanado con el auxilio de los abuelos paternos y el alto grado de conflictividad que según el recurso existe entre los cónyuges, del que sin embargo no existe ningún indicio como sería la existencia de denuncias etc, que revele una situación más grave que la que en muchas ocasiones es frecuente en los procesos de crisis y ruptura matrimonial. Tales desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no justifican per se que no se acuerde un régimen de custodia compartida según la Jurisprudencia más atrás analizada.

En definitiva, la Sala comparte los argumentos de la resolución recurrida y considera que el régimen de custodia compartida adoptado es el más beneficioso para los hijos menores y que no se pone de manifiesto ningún inconveniente, impedimento o desventaja verdaderamente relevante para la adopción del mismo que pudiera redundar en perjuicio de loso hijos menores, en cuyo favor ha de adoptarse la resolución, sino la simple preferencia de la madre de que se le atribuya a ella en exclusiva la guarda de los hijos menores.



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en atención a la especial naturaleza de la cuestión debatida en esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Celsa , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 27 de mayo de 2019, en el procedimiento Divorcio Contencioso Núm. 44/2019, de que dimana este rollo, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -