Sentencia CIVIL Nº 118/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 567/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000118/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 25 de mayo del 2020.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000567/2019, derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000680/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, la demandante Dª Frida , representado/a por el/la
Procurador/a D/Dª PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª ANA XENIA CABELLO
CÁNOVAS; parte apelada, el demandado D. Romeo , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª EMILIO
PRADILLA CARRERAS y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª ÁNGEL CASTÁN GARCINUÑO. Habiendo sido
tambien parte el MINISTERIO FISCAL,. En cuyos autos en fecha 30-7-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice : 'FALLO:: 1.- Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por Dña. Frida contra D. Romeo , con desestimación de la petición del demandado en los términos formulados en la demanda reconvencional.

2.- Con relación al régimen de visitas y vacaciones vigente, se introducen las siguientes modificaciones: - D.

Romeo , en las semanas en que tenga turno de mañana, estará con los hijos dos días entre semana, martes y jueves, desde la salida del colegio (16 horas, de no haber clase) y hasta la entrada en el colegio al día siguiente (9 horas en otro caso). -En las semanas en que lleve el padre jornada partida, habrá una visita intersemanal los jueves, desde las 18,30 horas (de no indicar otra hora D. Romeo a la madre antes del inicio del próximo curso), hasta la entrada en el centro escolar el viernes (9 horas en otro caso). - En vacaciones escolares de verano, los días vacacionales de junio (18 horas del día de finalización de las clases) y septiembre (hasta las 18 horas del día previo al inicio del curso), se unirán a las quincenas más próximas. Desde el próximo verano de 2020. - Las entregas y recogidas que no coincidan con la finalización o comienzo del horario escolar se realizarán en el domicilio materno; en su caso (jueves de jornada partida), donde realicen los hijos la actividad.

3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas. 4.- Incorpórese testimonio de esta resolución a los autos de Ejecución 136/2018 de este mismo juzgado.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y de adhesión parcial al recurso por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado documentos por la parte apelada, se dictó Auto de esta Sala de fecha 7-11-2019 con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Ignacio Pérez Burred.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que estima solo en parte la demanda de modificación de medidas definitivas planteada por la representación procesal de la actora Sra. Frida , variando el régimen de visitas y vacaciones vigente desde la sentencia de divorcio de 23/12/2015, es objeto del presente recurso de apelación por parte de la misma, alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba, en lo referente a tres puntos concretos: mantiene su solicitud de que se establezca un sistema de guarda y custodia monoparental a su favor respecto a los dos hijos menores, Carlos Alberto , de13 años y 5 meses, y Carlos Francisco , de 9 años y 5 meses; se opone al nuevo régimen de visitas establecido en la sentencia, concretamente a las pernoctas intersemanales en casa del padre, y, finalmente, solicita que se modifique el régimen de la pensión por alimentos a los hijos para que, adecuándolo al nuevo sistema de guarda y custodia individual, se establezca una pensión de 550 euros/mes (225 por cada hijo).

El Ministerio Fiscal se adhiere en parte a dicho recurso impugnando el establecimiento de pernoctas intersemanales y solicitando el incremento de la pensión hasta la suma indicada por la recurrente.

Por su parte, el demandado acepta los pronunciamientos de la sentencia de instancia y se opone al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El sistema de guarda y custodia conjunta establecida en la inicial sentencia de divorcio posee unas características tan peculiares que le hacen distanciarse por completo de lo que es habitual en este tipo de regímenes, pues aunque se establece que dicho sistema sea semanal, el mismo está condicionado a los horarios de trabajo del padre, de tal forma que, en las semanas que le corresponda a él la guarda y custodia, los menores continuarán pernoctando en casa de la madre, estando en compañía del padre todas las tardes hasta las 21 horas, por lo que únicamente pernoctan con él los fines de semana que le corresponden.

Este sistema, aceptado por ambas partes, ha venido funcionando relativamente bien hasta el año 2017, momento en el que comienzan las quejas de la madre y del hijo mayor, Carlos Alberto , por el retraso en el retorno de los hijos al domicilio materno, situación que se ha ido enraizando hasta el punto de que en el presente momento el mismo es del todo punto inasumible, como reconoce la propia perito psicóloga que ha elaborado el informe obrante en autos y ratificado en el acto de la vista. Además, las propias manifestaciones del mencionado hijo realizadas en las dos exploraciones llevadas a cabo con apenas cuatro meses de separación, evidencian la inviabilidad del sistema y exigen una modificación del mismo, pero dicha modificación no es la que pretende la recurrente, que se articule un régimen de guarda y custodia monoparental a su favor, sino la de regular y reorganizar de otra forma el régimen vigente para, de esta forma, satisfacer y dar respuesta a las queja de falta de estabilidad y alteración de rutinas que se desprende de la manifestaciones del citado hijo. Este mismo reconoce que en la vivienda de su padre dispone, tanto él como su hermano, de habitación propia, y que allí es donde hacen sus tareas escolares, y en cuanto a la queja por el hecho de que todas las tardes de la semana tengan que permanecer con su padre hasta las 21 horas (hubo un problema respecto a la hora de reintegro al domicilio materno que, al parecer, ya se ha superado), la solución dada por el juzgador, que permanezcan con su padre bien dos tardes completas, con pernocta, o una sola dependiendo del turno de trabajo, se consideran adecuadas para cumplir con el régimen de convivencia que exige el art. 80.1, párrafo tercero, del CDFA, reduciendo de este modo las perturbaciones y alteraciones de las rutinas diarias de los menores. Por otra parte, tanto el mencionado informe psicológico como las dos exploraciones llevadas a cabo ponen de manifiesto que, realmente, los menores no se oponen ni a permanecer con su padre los fines de semana ni algún día entre semana, manteniendo ambos una buena vinculación con los dos progenitores y una buena relación con los integrantes de sus sistemas familiares paterno y materno. Por ello no se ha acreditado que el sistema de custodia individual que propone la actora sea mejor que el actualmente vigente de custodia compartida, con las características antes indicadas, puesto que la alegada falta de aptitud del progenitor para ocuparse de las necesidades de sus hijos no se desprende de la prueba practicada (nada dice al respecto la prueba pericial) y tampoco resulta acreditada la disminución del rendimiento escolar que denuncia la madre, no apreciándose, por ello, la existencia de causas o circunstancias relevantes para modificar el sistema de guarda y custodia establecido (art. 79.5 CDFA) La sentencia de instancia no contradice las conclusiones del mencionado informe pericial, que recomienda la permanencia con el padre dos tardes a la semana, no haciendo referencia alguna a pernoctas, considerándose por parte del juzgador como más beneficioso para los menores la existencia de dicha pernocta esas dos tardes para, de este modo, evitar más desplazamientos y dotar de mayor estabilidad a los mismos, por todo lo cual deben desestimarse los dos primeros motivos del recurso.



TERCERO.- La conclusión anterior conlleva la desestimación igualmente de la pretensión de la recurrente de elevar el importe de la pensión por alimentos cargo del padre a la suma de 550 euros/mes, pues dicha pretensión tendría su razón de ser en caso de que se hubiese establecido un sistema de guarda y custodia monoparental. Al no haberse hecho así, sigue vigente el sistema establecido en la sentencia de divorcio (ingresos en la cuenta corriente abierta al efecto de la cantidad mensual de 100 euros el padre y 40 la madre, asumiendo cada progenitor los gastos diarios básicos y de alimentación de los hijos en los periodos en los que se encuentren con cada uno de ellos, asumiendo los gastos extraordinarios necesarios el padre en la proporción del 60% y la madre en la del 40%. Si ésta considera que dicho importe resulta actualmente insuficiente deberá plantear, en su caso la correspondiente demanda para modificarla y aumentarla, o variar la proporción, no pudiendo utilizar el presente procedimiento pues no se ha planteado en el mismo esta circunstancia.



CUARTO.- Pese a desestimarse íntegramente el recurso, dada la naturaleza de la cuestión debatida no procede hacer condena en costas en esta alzada ( art. 394.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Frida frente a la sentencia de fecha 30/07/2019, la cual se confirma íntegramente, sin hacer condena en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante el TSJA.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en su caso para recurrir, al que se le dará el destino legal procedente Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.