Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 118/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 575/2020 de 22 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: RIAZA GARCIA, JAIME
Nº de sentencia: 118/2021
Núm. Cendoj: 33044370062021100127
Núm. Ecli: ES:APO:2021:931
Núm. Roj: SAP O 931:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Recurrente: LINDORFF HOLDING SPAIN S.A.
Procurador: JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ
Abogado: MARIA MERCEDES RUIZ-RICO VERA
Recurrido: Tomás, MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAFAEL CASIELLES PEREZ,
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 118/21
Antecedentes
Y auto de aclaración de fecha 06.11.20 cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente;
Fundamentos
Se razona en la misma en apoyo de tal pronunciamiento que no se ha ofrecido justificación para la inclusión en dichos ficheros de una deuda netamente superior a la debida, ni que se hubiera requerido previamente de pago al deudor con apercibimiento de comunicación de dicha deuda a terceros.
Interpone recurso la demandada invocando error en la valoración de la prueba de documentos que acreditaría que el actor confunde interesadamente dos operaciones de crédito distintas, cada una de las cuales arroja un saldo deudor individualizado; así el actor solicitó y obtuvo de Liberbank el 13 de mayo de 2013 un préstamo por importe 3.372,40 €, al que se le asignó el número de operación terminado en 1115; el saldo deudor de esa operación ascendía el 21 de abril de 2017 a 2.074,15 €, como refleja la certificación expedida en esa fecha por la entidad bancaria con motivo de la cesión de dicho crédito a Lindorff Holding Spain S.A., aunque en un momento dado, por un error de transcripción ya subsanado, se informó al deudor de un importe menor y sin que esa incidencia tenga relevancia en la decisión del litigio; en segundo lugar el demandante adeudaba a ese mismo Banco el saldo de una tarjeta de crédito, que a la fecha de inclusión en el fichero ascendía a 5.374,69 €; el deudor hizo el 18 de junio de 2018 dos pagos por importe de 150 y 250 €, que fueron imputados a la reducción de ambas deudas, lo que explicaba las cifras finales de 1.924,15 € y 5.124,69 € respectivamente.
En consecuencia la sentencia se equivocaba al tachar dichas comunicaciones de inexactas o inveraces, al igual que al valorar la prueba ofrecida sobre el requerimiento de pago con apercibimiento de inclusión, pues obviaba la certificación expedida por la empresa a quien se encomendó la realización de ese cometido que acreditaba la impresión, ensobrado y remisión de la comunicación personalizada al domicilio indicado por los deudores.
Por tal razón la inclusión de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es 'una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria'.
Es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH'.
Es pues necesario tomar en consideración que, conforme dispone el artículo 29.4 LPDP, los responsables del tratamiento de datos 'solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años,
Ese precepto es desarrollado luego por los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.
El artículo 43 de ese mismo texto legal añade que 'el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común', de modo que 'será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre .
Ahondando en el requisito de la calidad del dato, el TS añade que si la deuda es objeto de controversia porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz, pero, incluso así, podría ocurrir que no fuera un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados.
Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda'.
» Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor (...) ».
Ahora bien, la simple circunstancia de que se trate de una deuda de escasa cuantía y que el acreedor no haya acudido a los Tribunales en demanda de tutela de su derecho no excluye la pertinencia de la comunicación; así la sentencia de 16 de febrero de 2016 ha abordado expresamente el particular de la pertinencia y proporcionalidad de la comunicación en un supuesto en que se trataba de deudas de pequeña cuantía, que los recurrentes estimaban de escasa o nula utilidad para enjuiciar la solvencia real del afectado; y enfrentándose a ese extremo el Tribunal Supremo dijo que 'Sentado que se cumplan los requisitos exigidos por el principio de calidad de los datos, y que se haya requerido previamente de pago al deudor, la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, y se haya requerido de pago al deudor, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía.
Los llamados 'registros de morosos' son necesarios no solo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores. En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril, sobre crédito al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de 'préstamo responsable'.
Por lo expuesto, 'la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.'
La doctrina antes expuesta nos lleva a concluir que, partiendo del axioma de quien usa de su derecho ningún daño causa, solo podrá cuestionarse esa actuación cuando se haga prueba efectiva del uso torticero de la cesión de datos como medida de presión dirigida a vencer la legítima resistencia del disidente en lugar de acudir al remedio natural de la tutela judicial.
Ello no implica que el requerimiento deba hacerse de forma fehaciente o revistiendo una forma determinada, antes bien, podrá llevarse a cabo por cualquier medio que permita dejar constancia de su realización.
Entrando por último en el capítulo de la notificación del requerimiento de pago, este Tribunal ya ha expuesto en otras resoluciones su criterio sobre la admisibilidad de los procesos de reclamación individualizada o en serie y valiéndose de auxiliares externos, siempre y cuando se garantice que la comunicación es dirigida individualmente al deudor, se corresponde con la deuda derivada de su contrato y ha sido enviada al domicilio señalado en este, sin que conste la devolución.
Ello es así porque la Ley no exige la efectiva recepción de la notificación por el destinatario, antes bien bastará que la misma solo dependa de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo, ha de estimarse cumplido este requisito; en consecuencia cuando la notificación se frustra por culpa del destinatario, que por la razón que sea se muda de domicilio sin advertir al acreedor o, permaneciendo en él, simplemente se resiste a recoger la notificación, debe entenderse cumplido dicho trámite siempre que se haya desplegado la diligencia normal exigible para llevarla a cabo, pues en otro caso resultaría que se impediría al acreedor exigir su crédito frente al deudor incumplidor, cuya tutela judicial no es superior a la propia del acreedor, de modo que reiteramos una vez más que cuando el derecho del ejecutado a conocer la advertencia de inclusión en un fichero de morosos se produce en razón de su propia negligencia, bien por no haber hecho saber a su acreedor el cambio de domicilio, bien por no recoger los avisos correspondientes, es aquel quien debe soportar las consecuencias de su pasividad, y no quien obró con exacto cumplimiento de lo pactado.
Esa línea argumental fue desarrollada en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2018, Rollo 490/2018, en la que, haciéndonos eco de lo que indicaba la Agencia Estatal de Protección de Datos, -organismo que es la autoridad de control estatal competente para velar por el cumplimiento de la normativa de protección de datos de carácter personal- decíamos que debía acreditarse en primer lugar la emisión de carta referenciada e individualizada a nombre y dirección postal del deudor con detalle de la deuda y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad'. En segundo lugar debía aportarse 'certificado de tercera entidad independiente que acredite la generación e impresión de la carta y presentada ante el gestor postal'. En tercer lugar sería necesario acompañar el'documento del correspondiente gestor postal que acredite su recepción para su tramitación/distribución '.En cuarto y último lugar el acreedor deberá incluir un 'certificado de control auditable de devolución de la carta por tercera entidad independiente en el que se acredite que no consta como devuelta o en su caso, como rehusada por el destinatario receptor '.
El documento número ocho de la demanda reseña la información obrante en el fichero Asnef, en el que se reproducen las cuatro operaciones antes mentadas inscritas a instancia de las entidades financieras acreedoras, y cita además el préstamo a que se refiere en exclusiva la demandante como dato inveraz, cifrando el saldo acreedor a fecha de 24 de octubre de 2018 en 1.924,15 €, que reiteramos es el resultado de restar a la deuda cedida inicialmente el pago de 150 € verificado el 18 de junio de 2018.
El demandante mezcla indistintamente ambos productos y deudas para concluir que su inclusión en los ficheros de datos antes mentados constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor, más lo cierto es que obra en autos la póliza de préstamo concertada el 13 de mayo de 2013 como anticipo de la devolución del IRPF por importe de 3.372,40 €, que contemplaba un plazo de carencia de siete meses y pago único a su vencimiento por lo que no puede caber la más mínima duda de que se trata de deuda vencida en fecha muy anterior a la comunicación de ese dato.
Es obvio que la prueba del pago incumbe a quien lo alega y que en ese cometido el actor no ha demostrado otros reembolsos que los verificados el 18 de junio de 2018 por importe de 150 y 250 €, que provocaron la correspondiente actualización del saldo de ambas deudas en los ficheros antes mentados, sin que pueda cuestionarse la imputación de pagos hecha por el acreedor; por ello rechazamos que los datos incluidos en los ficheros sean inveraces o inexactos.
En lo que concierne al requerimiento de pago con apercibimiento de inclusión y previo a esta, se constata con la prueba de documentos aportada por la demandada que esta le remitió una comunicación personalizada a la última dirección facilitada por el actor, mediante la cual le hacía saber la cesión de crédito negociada entre Liberbank y Lindorff y el importe exacto pendiente indicado en la escritura notarial de cesión a fecha de 21 de abril de 2017, razón por la que se rectificaba el error padecido en una comunicación anterior; asimismo de le indicaba que de no regularizar esa posición podría ser incluido en ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias.
Esa dirección era el domicilio familiar en el que a estas fechas se mantiene en uso quien fue su consorte hasta la disolución del matrimonio por divorcio, y es importante destacar sobre este particular que el demandante no acredita haber notificado al acreedor el cambio de domicilio subsiguiente a la ruptura matrimonial, por lo que nada puede reprochar a la apelante por haberse dirigido a esa dirección.
Así el documento número cinco de la contestación expedido por Servinform confirma que, a instancia de Lindorff, Equifax Ibérica le encargó la notificación antes indicada, que se cursó sin incidencia y por tanto, valorada la prueba con arreglo al principio de normalidad, debe entenderse que fue recibida en la dirección indicada por quien había sido su consorte.
En esa tesitura caben tres posibilidades, la primera de las cuales sería que la receptora material de la comunicación se la hubiera hecho llegar a su destinatario; en segundo lugar, esta podría haber devuelto la comunicación al remitente haciéndole saber que el destinatario ya no residía en dicha dirección; y por último podría haber obviado ambas opciones.
Pues bien, solo la segunda habría suscitado en el acreedor la necesidad de proceder a nuevo requerimiento de pago y, dado que no obra en autos elemento de convicción sugestivo de que la comunicación le hubiera sido devuelta, debe entenderse que la apelante ignoraba en esa fecha lo ocurrido entre la pareja; establecida esa premisa, debe reputarse hecho el requerimiento previo de pago tanto si el receptor material de la misiva la hizo seguir a su destinatario, como si por el contrario omitió dicho trámite, sin perjuicio de las acciones que por ello correspondieran a este último.
En razón de cuanto antecede el Tribunal considera que la inclusión del demandante en el registro de obligaciones dinerarias en mora no constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor y estima el recurso.
En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días, recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
