Sentencia CIVIL Nº 118/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1097/2019 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178121006

Recurso de apelación 1097/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 719/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012109719

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0657000012109719

Parte recurrente/Solicitante: Bernarda, Norberto

Procurador/a: Cristina Garcia Girbes, Cristina Garcia Girbes

Abogado/a: Marta Montserrat Areny Guerrero

Parte recurrida: GUALTIERI ALTAMIRA, SL, Carlos Alberto , Irene

Procurador/a: Alberto Asensio Malo, Sonsoles Pesqueira Puyol

Abogado/a: VALENTINA MAZZONI , Jorge Juan Bassols Baurier

SENTENCIA Nº 118/2021

Magistrados:

María del Mar Alonso Martínez (Presidenta)

Mireia Borguñó Ventura Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 22 de febrero de 2021

Ponente: Mireia Borguñó Ventura

Antecedentes

Primero. En fecha 27 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 719/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Cristina Garcia Girbes, Cristina Garcia Girbes, en nombre y representación de Bernarda, Norberto contra Sentencia - 12/10/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alberto Asensio Malo, Sonsoles Pesqueira Puyol, en nombre y representación de GUALTIERI ALTAMIRA, SL, Carlos Alberto , Irene .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Se desestima la demanda interpuesta por Dª Bernarda y D. Norberto contra D. Carlos Alberto, Dª Irene y contra la entidad Gualteri Altamira, SL y; en consecuencia se absuelve a los demandados de los pedimentos formulados de contrario. Todo ello con especial condena en costas de la parte actora'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/02/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguñó Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Norberto y Dª Bernarda interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 12 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 719/2017. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por los recurrentes contra GUALTIERI ALTAMIRA S.L. y D. Carlos Alberto y Dª Irene en ejercicio de acción de resolución contractual del contrato de reserva suscrito el 30 de marzo de 2015 y del subsiguiente contrato de arras suscrito el 20 de abril de 2015 por incumplimiento esencial imputable a los demandados al ocultar que la vivienda objeto de ambos contratos estaba afectada por una carga al estar calificada como zona de equipamientos y poder ser expropiada en cualquier momento, con restitución de las cantidades entregadas en concepto de reserva (4.500 €) y de arras (40.500 €) condenando a la inmobiliaria al pago de los 4.500 € y a los tres codemandados solidariamente al pago de los restantes 40.500 €, más los intereses legales desde las fechas de entrega de tales cantidades; subsidiariamente, la acción de nulidad de ambos contratos por error en el consentimiento con restitución de las prestaciones en las mismas condiciones; y subsidiariamente, la acción de nulidad de ambos contratos por infracción de la Ley de Consumidores contra la inmobiliaria demandada.

GUALTIERI ALTAMIRA S.L. se opuso a la demanda alegando que se comunicó a los actores que la vivienda objeto del pleito estaba afectada por el plan urbanístico de la ciudad de Barcelona, en concreto que, en relación a su situación jurídica, tenía la calificación urbanística de equipamiento 7b, por lo que tenían pleno conocimiento de la misma, siendo así válidos ambos documentos suscritos a los efectos de comprar la vivienda. Los codemandados D. Carlos Alberto y Dª Irene se opusieron alegando su falta de legitimación pasiva, y, en cuanto al fondo, que los actores fueron informados del referido gravamen y, a pesar de ello, decidieron suscribir el contrato de arras.

La sentencia de instancia desestima la demanda al concluir tanto en cuanto a la acción principal como a las acciones ejercitadas subsidiariamente que, en cuanto al primer documento de reserva, no existió ni falta de información ni error en el consentimiento, y, en cuanto al contrato de arras, los actores conocieron cinco días antes de su firma la existencia de la afectación urbanística, con imposición de las costas procesales a los actores.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante que recurre en apelación alegando: la incongruencia omisiva de la sentencia al no determinar los hechos probados controvertidos, apartarse de la causa de pedir al expresar que el contrato de reserva no es un contrato de compraventa, y no pronunciarse sobre todos los hechos, pruebas y pretensiones ejercitadas; en cuanto al fondo del asunto aduce el error en la valoración de la prueba en relación al incumplimiento esencial y al error en el consentimiento; y finalmente impugna la condena al pago de las costas al estimar que en todo caso existían dudas de hecho y de derecho. Las partes contrarias, cada una con sus representaciones legales, se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

SEGUNDO.-En primer lugar se alega la incongruencia omisiva de la sentencia en relación a varios motivos. Sin embargo, la recurrente no solicitó la subsanación o complemento de la resolución conforme a lo dispuesto en el art. 215 LEC. Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Por todas, las STS de 12 de junio y 20 de julio de 2015, de 14 de diciembre de 2017 y de 15 de octubre de 2018 y 6 de marzo de 2019, entre muchas otras.

Añadir a ello que la STS del 29 de mayo de 2017, que reproduce lo declarado en la STS de 12 de mayo de 2016, niega la concurrencia de incongruencia de una sentencia civil por no contener una declaración de hechos probados, pues a diferencia de lo que sucede en los órdenes jurisdiccionales penal y social, en que las sentencias deben contener necesariamente una relación detallada de hechos probados, ni el art. 218 LEC ni el art. 209.2.ª LEC contemplan esta obligatoriedad, sino que relativizan la necesidad de inclusión de hechos probados al utilizar la locución 'en su caso'. En consecuencia, no puede apreciarse como defecto de forma que una sentencia civil carezca de un apartado específico de hechos probados. Lo que debe contener la sentencia es un desarrollo de los aspectos fácticos de las pretensiones ejercitadas, en conexión con la fundamentación jurídica precisa para la resolución de las cuestiones litigiosas, exigencia que es plenamente cubierta por la sentencia recurrida.

Por último, ni la sentencia cambia la causa de pedir ni deja incontestada y sin resolver ninguna de las pretensiones sostenidas por las partes, pues el Juez a quo desestima de forma debidamente motivada, aunque sea someramente, la totalidad dichas pretensiones, y es conocida la doctrina jurisprudencial que no puede alegarse la incongruencia respecto de las sentencias desestimatorias de la demanda.

TERCERO.-En la demanda se han ejercitado de forma subsidiaria varias acciones cuya finalidad es la resolución del contrato de arras por incumplimiento, todas ellas basadas en el hecho de que se había vendido una finca libre de cargas, servidumbres y gravámenes cuando tenía una importante afectación urbanística. Argumentan los apelantes que la parte demandada les ocultó y/o no les explicó debidamente que la finca objeto de la compraventa está afectada por el Plan Urbanístico de la ciudad al tener la calificación de equipamientos y poder ser objeto, por ello, de expropiación.

Al objeto de proceder al análisis jurídico y la valoración fáctica a través de la prueba practicada con carácter previo a resolver el recurso, es preciso destacar las circunstancias que seguidamente se exponen.

Los demandados, propietarios desde el año 2010 de la vivienda sita en Barcelona CALLE000 NUM000, contactaron a la inmobiliaria Oi Real Estate S.L., hoy Gualteri Altamira SL, para proceder a su venta, suscribiendo un contrato de encargo de venta en exclusiva.

Mediante mail del 17 de marzo de 2015 el codemandado Sr. Carlos Alberto recordó al Sr. Domingo (de la entidad inmobiliaria) la existencia de una afectación urbanística de la vivienda, si bien destacaba que el Ayuntamiento estaba desarrollando un proyecto para reformar la fachada medianera y colocar placas solares y plantas trepadoras, por lo que difícilmente se ejecutaría el plan urbanístico que afectaba a la vivienda (doc. 2 contestación demandados), enviándole posteriormente por mail del 7 de abril 2015 el enlace del Ayuntamiento relativo a dicha calificación urbanística.

La calificación urbanística concreta de la vivienda de autos es de 'equipamientos 7b', que se refiere a equipamientos comunitarios de nueva creación y carácter local (doc. 12 demanda), por lo que, en su caso, podría ser objeto de expropiación por el Ayuntamiento a tales efectos. Tal calificación constaba en la escritura de compra de la vivienda por parte de los demandados en el año 2010 (doc. 5 contestación), si bien no aparece recogida como carga en el Registro de la Propiedad, puesto que en el mismo no se recoge la calificación urbanística de los inmuebles (Nota Simple Registral aportada doc. 3 de la demanda).

Los actores se interesaron en la compra de dicha vivienda, y a tal fin el 30 de marzo de 2015 suscribieron con la inmobiliaria demandada un documento que denominaron como 'reserva de paga y señal' por el que entregaron la cantidad de 4.500 € en concepto de reserva para adquirir dicho inmueble por un precio de 450.000 euros, el cual debería ser satisfecho de la siguiente forma: la cantidad de 45.000 euros mediante la suscripción de un contrato de arras a formalizar el 20 de abril de 2015, y en cuanto al resto en un plazo a determinar. En dicho documento se hace constar que la finca objeto de la reserva ' será transmitida libre de toda carga y gravámenes' y se señala expresamente que la reserva queda supeditada al expreso consentimiento de la parte vendedora.

El 15 de abril de 2015 la inmobiliaria remitió a los actores el borrador del contrato de arras penitenciales del art. 1454 CC, en el cual se hacía constar, en el apartado Tercero que ' La finca descrita se entregará por los vendedores libre de cargas y gravámenes...', y asimismo que el apartado Quinto que '...asimismo la parte compradora declara conocer y aceptar la situación jurídica, calificación urbanística (equipamientos 7b)... de la vivienda...', al tiempo que les emplazaba para la firma del contrato de arras prevista para el 20 de abril 2015.

El día 20 de abril de 2015 se suscribió el contrato de arras en los mismos términos que el borrador remitido con anterioridad.

Posteriormente los compradores solicitaron financiación para el pago del resto del precio. En la tasación efectuada por la entidad bancaria a los efectos de la tramitación del préstamo hipotecario, se tasa la vivienda en 342.500 € y se hace constar la calificación urbanística de la misma (doc. 4 demanda). La entidad bancaria aceptó financiar la compra y otorgar el crédito hipotecario, si bien los compradores decidieron finalmente no finalizar la operación.

CUARTO.-Destacar, en primer lugar, que, atendida la fecha de firma del contrato de arras, no es de aplicación el Libro VI Codi Civil de Catalunya puesto que entró en vigor el 1 de enero del 2018. Dejando de lado la cuestión, más teórica que práctica, sobre la naturaleza de la reserva de precio y del contrato de arras, los cuales constituyen una unidad negocial al estar íntimamente vinculados, el recurso no puede ser estimado al no apreciarse la existencia de incumplimiento contractual alguno como concluye la sentencia apelada.

Es doctrina jurisprudencial reiterada (entre otras muchas la STS 23 octubre 1997, 3 de marzo 2000, y 17 noviembre 2006), la que excluye las limitaciones derivadas del régimen urbanístico del suelo del concepto de cargas y gravámenes, que deja referidos a los constitutivos de derechos reales, limitativos de los derechos de goce o disposición que corresponden al propietario, en tanto que la carga supone para el titular dominical la obligación de satisfacer alguna prestación, generalmente periódica, a favor del titular del derecho, ya que las limitaciones legales del dominio, y entre ellas las urbanísticas, tienen carácter institucional y configuran el contenido normal del dominio.

Asimismo, desde otra óptica, la existencia de dicha limitación urbanística no supone un incumplimiento esencial encuadrable en el art. 1124 CC, ya que para ello la cosa objeto del contrato debería resultar inhábil para el uso que le es propio a que va destinado (aliud pro alio), o que el comprador quede objetivamente insatisfecho.

Tampoco puede atribuirse a la vendedora un incumplimiento de las reglas de la buena fe que deben presidir las relaciones contractuales (ocultación o reticencia en la información que la buena fe impone ofrecer al comprador). No puede decirse que la buena fe exigible, como comportamiento honesto y leal en los tratos ( art. 7-1 y 1258 CC), imponga un especial deber de información en los vendedores que venga a coincidir con lo que pueda obtenerse mediante la consulta de los Registros y de las Oficinas Públicas que las dispensan, entre otras cosas porque la misma buena fe exige en la contraparte un comportamiento diligente, no pudiendo olvidarse que la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, como consecuencia del carácter público del Planeamiento.

La STS del 16 de marzo de 2011, reitera la doctrina jurisprudencial sentada en las citadas STS de noviembre de 2006 y de 8 de noviembre de 2007, y declara que: '... las dos sentencias toman como punto de partida la idea de que, dada la facilidad para acceder a la información urbanística que se desprende de la propia normativa especial, las limitaciones de esta naturaleza, aunque no se mencionen en el contrato de compraventa, no tienen por qué comportar necesariamente su 'rescisión'. Antes bien, lo decisivo será la posibilidad que haya tenido el adquirente de conocer las limitaciones urbanísticas de la finca antes de comprarla y la diligencia desplegada por él para llegar a tal conocimiento. Así, según la sentencia de 2006, 'no puede decirse que la buena fe exigible, como comportamiento honesto y leal en los tratos ( artículos 7.1 y 1258 CC ), imponga un especial deber de información de los vendedores que venga a coincidir con la que pueda obtenerse mediante la consulta de los Registros y de las Oficinas Públicas que la dispensan, entre otras razones porque la misma buena fe exige en la contraparte un comportamiento diligente; lo que no ocurre, desde luego, cuando se trata de circunstancias o de condiciones que estén en contradicción o supongan modificación o alteración de hecho de cuanto se refleje en los Registro o Archivos (por ejemplo, se encuentre pendiente una modificación del plan, o una decisión sobre su validez y/o eficacia que conozca ya la parte vendedora pero no haya trascendido al Registro o al Archivo), y es en supuestos como los apuntados cuando puede y debe tener relevancia el deber de información, así como en los casos en que la parte vendedora, mediante maquinaciones o insidias, consigue convencer a la compradora de que, no obstante la información urbanística pública, se dan en el caso otras condiciones que incitan a la adquisición'. Y la sentencia de 2007 concluye que resulta inaplicable la 'rescisión' prevista en la norma urbanística cuando 'un comportamiento en buena fe, en cuanto supone un actuar diligente, hubiera permitido obtener con facilidad la información sobre la condición urbanística de las fincas que decía ignorar la entidad compradora cuando, además, se le vendían como rústicas y a precio de rústicas, sin que hubiera especiales circunstancias que alteraran la situación y fueran conocidas por los compradores'.

En definitiva, es jurisprudencia consolidada la que niega que proceda la rescisión por no darse a los compradores conocimiento de las limitaciones urbanísticas que constan en las oficinas de acceso público si aquellas se corresponden con la realidad.

QUINTO.-Centrada así la cuestión, los problemas derivados de la normativa urbanística deben tratarse en sede de incumplimiento contractual siempre en relación con la incidencia que puedan tener en la economía del contrato, y, al propio tiempo, teniendo en cuenta la representación que las partes contratantes se hicieron al establecer, como en el caso de autos, que la finca estaba ' libre de cargas y gravámenes', atendiendo a la naturaleza del contrato en cuestión.

Los actores dispusieron del borrador del contrato de arras cinco días antes de la firma, borrador en el que se hacía constar de forma expresa la calificación urbanística de la vivienda. Esta información, aún en el caso de que no les fuera comunicada con anterioridad ni por la inmobiliaria que intermedió en la compra ni por los compradores, es relevante a los efectos de que los compradores, actuando de forma diligente, podían haber conocido el alcance de la calificación que como 'equipamientos 7b' tenía la vivienda mediante una simple consulta en el Ayuntamiento e incluso por internet. El hecho de que se hiciera constar que la finca se encontraba libre de cargas y gravámenes no se contradice, en principio, con la calificación urbanística de la misma, puesto que no necesariamente implica una carga o gravamen entendido desde el punto de vista del derecho civil, no de la normativa urbanística, como antes se ha expuesto.

A pesar de ello, los actores no realizaron actividad alguna tendente a conocer el alcance de dicha calificación, más que preguntar en el momento de la firma qué conllevaba la misma. El contrato de arras se leyó por el Sr. Domingo (representante de la inmobiliaria) en su totalidad antes de proceder a su firma por las partes contratantes. El demandado Sr. Carlos Alberto declara en juicio que, tras leerse la cláusula relativa a la calificación urbanística, el Sr. Domingo ' miró a los ojos al Sr. Norberto que le preguntó: 'esto es lo que hemos hablado el otro día?', a lo que el Sr. Domingo contestó que sí. Por otra parte, el actor declara en juicio que, tras la lectura de dicha cláusula, su mujer preguntó ' qué significa' y que el Sr. Domingo les contestó que ' es una calificación urbanística como otras que hay en Barcelona'. Sea una u otra la versión correcta de lo ocurrido, lo cierto es que los actores, tras tener en su poder el borrador varios días antes de su firma y apercibirse de la calificación urbanística que se hacía constar y a la que no se había hecho referencia en el documento de reserva, como reconoce el actor en juicio, no se preocuparon de consultar y/o obtener información sobre el significado y alcance de la referida calificación urbanística, diligencia exigible conforme a la doctrina antes expuesta.

La intervención de una empresa inmobiliaria (que recordemos habían contratado los vendedores, no los compradores) no exime a los compradores de la referida conducta diligente, sin que tampoco haya quedado acreditado cuál fue la información que el Sr. Domingo les proporcionó al respecto, siendo que además que en el juicio la parte actora no propuso su interrogatorio, y la parte codemandada proponente renunció a su interrogatorio, por lo que no resulta de aplicación la facultad que el art. 304 LEC reconoce al Juez.

Además, en el procedimiento penal instado por los actores con anterioridad al presente procedimiento civil por un presunto delito de estafa, se dictó Auto de archivo de las actuaciones, confirmado en apelación, en el que se hace constar que no existió una maquinación o maniobra fraudulenta en relación a la información de la calificación urbanísitica de la vivienda imputable a los demandados (doc. 25 demanda).

SEXTO.-Por otra parte, como hemos dicho, debe atenderse a la incidencia que la reiterada calificación pudiera tener en la economía del contrato. Obra en autos la tasación que realizó la entidad bancaria cuando con posterioridad a la firma del contrato de arras, la parte compradora solicitó financiación para pagar el resto del precio que, recordemos se fijó en 450.000 €. Al efectuar la previa tasación, la entidad Tinsa valoró la vivienda en 342.500 €, haciendo constar la calificación urbanística de la vivienda. Sin embargo, y ello es relevante, en la tasación no se hace constar cuál hubiera sido el valor de la vivienda sin la referida calificación, ni si la misma implica necesariamente una depreciación del mismo. El valor final otorgado a la vivienda es el valor de marcado obtenido por el sistema comparativo ajustado, recogiéndose precios de viviendas similares a la tasada y mencionándose la bajada de los precios en la zona para inmuebles comparables. En definitiva, el informe no desmerece la finca en el sentido de aconsejar la denegación de la concesión de la hipoteca a los actores, pues la entidad tasadora colaboradora de la entidad bancaria dio un valor de tasación a la finca coincidente con su valor hipotecario. Consta además en autos la tasación de la vivienda efectuada en el año 2010 cuando los ahora demandados compraron la vivienda de autos, y en la que se establece también por el método de comparación ajustado un valor de tasación, coincidente con el valor hipotecario, de 388.655,40 € (doc. 6 contestación). En el informe se hace constar, en su 'Descripción urbanística' que el uso de la vivienda en área urbana es conforme a la normativa vigente. No se valora su calificación urbanística a los efectos de rebajar, en su caso, el valor de tasación.

La operación crediticia no llegó a celebrarse, pero no por negarse la entidad bancaria a conceder el crédito con garantía hipotecaria solicitado, sino por decisión unilateral de los compradores, según manifiesta en la vista de Diligencias Finales la Sra. Dolores, directora de la entidad bancaria que intervino en dicha operación crediticia.

En definitiva, no puede imputarse a la parte vendedora, como sostuvo en el procedimiento, la posible falta de información que la parte compradora pudo obtener libremente mediante el acceso a los Registros y Archivos públicos y que, en ningún caso, fue ocultada por los vendedores puesto que se plasmó en el contrato de arras cuyo borrador dispusieron los actores varios días antes de su firma. Dicha calificación no frustra las legítimas aspiraciones de los compradores ni el fin normal del contrato o su finalidad económica-jurídica por causa imputable a los vendedores, pues en absoluto se ha probado que la vivienda sea inhábil para su normal uso ni, en consecuencia, la frustración del contrato.

SÉPTIMO.-En cuanto a la nulidad del consentimiento prestado por los compradores, ya por dolo ya por error vicio, debe ser desestimada por los mismos argumentos expuestos puesto que el consentimiento para la compra de la vivienda fue prestado libremente por los actores con constancia de la calificación urbanística de aquella.

No ha quedado acreditada la concurrencia de dolo en la actuación de los demandados, pues como se ha dicho no han existido palabras o maquinaciones insidiosas de la parte demandada que hayan inducido a suscribir la reserva de compra o el contrato de arras.

Tampoco ha quedado probada la concurrencia de error vicio. El Tribunal Supremo, en doctrina jurisprudencial consolidada, exige para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que afecte al objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento. En el presente caso, no puede sostenerse que los compradores desconocieran un dato sustancial que afectara a la vivienda objeto del contrato, pues el contrato de arras recoge expresamente la calificación urbanística en pacto separado y claro, teniendo los compradores la oportunidad de conocer el alcance de la misma. Asimismo, como se ha expuesto, no se ha acreditado que dicha calificación impidiera la obtención del préstamo hipotecario, o que la vivienda resultara inhábil para el fin que le es propio.

Por último, en cuanto a la acción subsidiaria ejercitada contra la empresa inmobiliaria con fundamento en los art. 80 y 83 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, insiste la recurrente que la cláusula relativa a la calificación urbanística es una cláusula no negociada individualmente que califica de oscura y por ello de abusiva y nula. En primer lugar, el contrato de arras que contiene dicha cláusula tiene como partes a los vendedores y compradores, pero en absoluto a la inmobiliaria, por lo que no puede calificarse como relación de consumo a los efectos de aplicar la citada legislación tuitiva al no intervenir un profesional. Además aún en el caso de que la inmobiliaria pudiera ser considerada como parte de dicho contrato, si bien es cierto que los contratos de arras en general suelen plasmar un contrato estandarizado, el de autos no puede calificarse como un contrato de adhesión ya que al tratarse de una relación entre particulares (no entre un profesional y un particular) los compradores pudieron negociar para introducir o modificar cualquiera de los pactos contenidos en el mismo, específicamente el controvertido relativo a la calificación urbanística de la vivienda, teniendo a su disposición el borrador cinco días antes de su firma sin que formularan objeción alguna y suscribiendo libremente el contrato.

OCTAVO.-El último motivo del recurso tiene por objeto la condena al pago de las costas procesales, pues sostiene la recurrente que, en todo caso, existían dudas de hecho y de derecho que justificarían su no imposición, en concreto en cuanto a la falta de consentimiento y en cuanto a la existencia de resoluciones distintas en la interpretación de las relaciones de consumidores con profesionales.

Como viene sosteniendo esta Sección (por todos Auto del 31 de octubre de 2018 (ROJ: AAP B 6817/2018), ' Se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado en la contestación de la demanda para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LEC como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico ( Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997 ). Si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal, al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ).

En el presente caso, la recurrente no manifestó en su escrito de demanda la existencia de dudas de hecho o de derecho, por lo que se desestima este extremo del recurso.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

NOVENO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Norberto y Dª Bernarda contra la sentencia dictada el 12 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 719/2017, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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