Encabezamiento
ROLLO NÚM. 000882/2020
SENTENCIA NÚM.: 118/21
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA CRISTINA MARTÍNEZ MEDRANO
En Valencia a 2 de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CRISTINA MARTÍNEZ MEDRANO,el presente rollo de apelación número 000882/2020, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 003653/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante BANKIA, representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ, y de otra, como apelada DOÑA Antonia y DON Luciano, representados por la Procuradora de los Tribunales doña ELENA HERRERO GIL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por la Jueza del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 16/07/2020, contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demandainterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Herrero Gil, en nombre y representación de D. Luciano y Dª. Antonia, contra BANKIA, S.A., y en consecuencia:
DECLAROla nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 5ª 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Lorenzo Valero Rubio, con número de protocolo 1.230 en fecha 10 de diciembre de 2002, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, impuestos, gastos de gestoría y tasación, así como costas judiciales, teniéndola por no puesta.
DECLAROla nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 5ª 'GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO' contenida en la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario otorgada ante la Notario de Valencia, Dª. Eva Giménez Moreno, con número de protocolo 793 en fecha 8 de abril de 2005, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, impuestos, gastos de gestoría y tasación, así como costas judiciales, teniéndola por no puesta.
DECLAROla nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 5ª 'GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO' contenida en la escritura de ampliación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante la Notario de Valencia, Dª. Eva Giménez Moreno, con número de protocolo 1.247 en fecha 3 de mayo de 2007, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, impuestos, gastos de gestoría y tasación, así como costas judiciales, teniéndola por no puesta.
CONDENOa la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones manteniendo su vigencia el contrato con el resto de las cláusulas.
CONDENOa la demandada, BANKIA, S.A., a abonar al actor las siguientes cantidades:
Por aranceles notariales: 196,75€,261,95€ y 282,005€.
* Por aranceles registrales: 148,54€, 168,57€ y 196,57€.
* Por gastos de gestoría: 97,60€,103,46€ y 103,46€.
Cantidades estas que se incrementaran con los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'
SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia con fecha 16 de juliode 2020 estimaba parcialmente la demanda promovida por la representación de DOÑA Antonia y DON Luciano contra BANKIA en los términos que se han dejado indicados en el antecedente de hecho primero de esta resolución.
Frente a la misma planteó recurso de apelación la representación de la demandada, alegando como primer motivo de recurso que la sentencia de instancia desestimó la excepción de prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas por la cláusula de gastos declarada nula en la propia sentencia respecto de la escritura pública de fecha 10 de diciembre de 2002, siendo que habrían transcurrido más de quince años desde que los actores realizaron los pagos correspondientes a esos gastos, de manera que la acción de restitución de los mismos habría prescrito en el momento de la reclamación. En segundo lugar, impugnaba igualmente la sentencia de la instancia respecto del pronunciamiento de condena al abono de los intereses legales de las cantidades abonadas en concepto de gastos por los actores desde las fechas de los respectivos pagos por los prestatarios, por errónea aplicación del artículo 1303 del CC, pues Bankia no recibió cantidad alguna por esos conceptos de gastos, de manera que, en definitiva, los intereses deberán devengarse desde la reclamación extrajudicial, y no antes.
La parte actora se opuso al recurso, solicitando su desestimación, en primer lugar porque en el recurso de apelación la parte apelante hace referencia, como resolución objeto de recurso, a una sentencia de una Juzgado de Valladolid que nada tiene que ver con este procedimiento, siendo que además dirige el recurso a la Audiencia Provincial de Valladolid, y no a esta de Valencia. Ello produciría indefensión en la parte recurrida, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 458.2 de la LEC. Por otro lado, en relación con la prescripción, alegaba que como el préstamo de la escritura de fecha 10-12-2002 aún no está pagado ni cancelado, siendo un contrato de tracto sucesivo, la acción de nulidad de la clausula gastos junto con la acción restitutoria de las cuantías abonadas se puede ejercitar en cualquier momento durante la vigencia del contrato. Por otro lado, mostraba su conformidad con la sentencia d ella instancia en cuanto a considerar que el inicio del plazo de prescripción debe computarse desde la declaración judicial de nulidad de la cláusula abusiva. Por último, y en cuanto al momento del devengo de los intereses legales desde las fechas de los efectivos gastos, mostraba igualmente su conformidad por ser tal pronunciamiento acorde con el criterio seguido por esta Sección novena d ella Audiencia Provincial al respecto.
SEGUNDO.- Debemos analizar, en primer lugar, la alegación de indefensión que realiza la parte recurrida por cuanto en el recurso se refiere a la resolución recurrida como a una Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Valladolid, y además se dirige el propio recurso a la Audiencia Provincial de Valladolid. Revisadas las actuaciones, y siendo cierto que el escrito de interposición del recurso adolece de los referidos errores, no es menso cierto que ninguna indefensión se ha producido a la parte recurrida, por cuanto evidentemente ha podido conocer en todo momento cuál es la efectiva sentencia recurrida (la de este procedimiento, dictada en fecha 16 de julio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia 25 BIS de Valencia), y ha dirigido sus escritos a la Audiencia Provincial correcta en este caso, la de Valencia. Es decir, la existencia de tales referencias en el escrito de interposición del recurso no ha producido ninguna consecuencia negativa para los derechos de la parte recurrida que le haya producido indefensión. Además, si bien el escrito del recurso refleja esos extremos, no es menos cierto que el resto de referencias y hechos recogidos en el recurso hacen clara referencia a este procedimiento en concreto y a la sentencia dictada en el mismo en primera instancia, pudiendo deducirse fácilmente que esas referencias no son más que un mero error de transcripción de la parte recurrente, sin consecuencias de vulneración de derechos para la contraparte.
TERCERO.-Analizaremos ahora la primera de las causas de impugnación que se alega en el recurso de apelación, cual es la prescripción de la acción de restitución respecto de los gastos derivados de la escritura pública de fecha 10-12-2002.
Al respecto, decíamos, entre otras, en reciente sentencia de esta Sala, de 24 de julio pasado, recaída en rollo de apelación 250/20, número sentencia 1011/20 sobre la cuestión sometida a revisión en esta segunda instancia lo que sigue:
"La entidad demandada alegó (y reproduce en la alzada) la excepción de prescripción de la acción de restitución de las cantidades que han sido objeto de pronunciamiento de condena en relación con los derivados de la escritura aportada a las actuaciones, otorgada el 31 de enero de 2001.
Nos hemos pronunciado sobre la prescripción de la acción de la reclamación de gastos soportados por la parte prestataria, entre otras, en Sentencia de 1 de febrero de 2018 (Rollo 1227/2017 Pte. Sr. Martínez Carrión) mediante la distinción entre la acción declarativa de nulidad de la cláusula de gastos y la acción de restitución de los importes indebidamente satisfechos como consecuencia de aquella declaración. Decíamos al respecto que: '[...] debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria'
Esta distinción es aceptada doctrinal y jurisprudencialmente a tenor de las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1947 y 27 de febrero de 1964 , de las que resulta - conforme al C. Civil - la extinción por prescripción de los 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' ( art. 1930.2 C. Civil ), sin excluir la relativa al derecho de repetición en los efectos de la nulidad de los contratos ni incluirla en el ámbito de las acciones imprescriptibles del artículo 1965 del C. Civil .
Añadimos ahora que la distinción entre ambas acciones ha sido expresamente admitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de julio pasado, cuando en su parágrafo 58 resuelve la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas en el asunto C- 698/18 en el sentido de que 'los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)'. Dicho criterio se reitera en el parágrafo 84 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 , referida, esta última a cuestión prejudicial planteada por órganos judiciales españoles.
Admitida la separación entre la acción declarativa de nulidad y la acción de restitución, y la posibilidad de que la primera de las acciones no esté sujeta a plazo de prescripción y si la segunda (con justificación en la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas), la siguiente cuestión es la relativa a la determinación del plazo de prescripción aplicable (el señalado en el C. Civil para las acciones personales que no tengan plazo especial) y la determinación del dies 'a quo' para su cómputo.
Conviene precisar ahora que en situaciones análogas a la que ahora nos ocupa, hemos venido aplicando el plazo de prescripción de 15 años de las acciones personales prevenido en el artículo 1964 en su redacción previa a la reforma operada por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (criterio tempus regit actum,) y en cuando al día inicial del cómputo hemos venido considerando que es aquel en el que la parte procedió al abono del importe cuya restitución pretende tras descartar que el día inicial fuera el del dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (que declaró la nulidad de la cláusula de imposición de gastos) o desde la declaración de nulidad de la cláusula inserta en el contrato con el consumidor (por no ser posible la transformación de una acción prescriptible en imprescriptible, al condicionar el inicio del cómputo al ejercicio de una acción imprescriptible).
Dicho criterio fue compartido por otras Audiencias Provinciales, como es el caso de la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona desde la Sentencia de 25 de julio de 2018, la Sección 5 ª de la Audiencia de Zaragoza ( Sentencia 3 de octubre de 2019, ROJ: SAP Z 1801/2019), la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia (9 de enero de 2020, ROJ: SAP MU 15/2020), o la Sección 5ª de la Audiencia de Baleares (30 de enero de 2020, ROJ:SAP IB 255/2020), entre otras.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 -ya citada - se refiere, en la cuestión prejudicial, a un plazo de prescripción de tres años (Derecho Rumano) y recuerda en su parágrafo 62 que en su jurisprudencia se entiende que un plazo razonable de recurso fijado con carácter preclusivo, en interés de la seguridad jurídica, no hará imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión si tal plazo resulta materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare o interponga un recurso efectivo (con cita de la Sentencia de 29 de octubre de 2015 C-8/14 ). Ab initio, el TJUE considera que en un plazo de tres años parece materialmente suficiente siempre y cuando se establezca y se conozca con antelación (parágrafo 64), pero vincula la cuestión a la posibilidad de que los consumidores desconozcan el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un profesional, o no perciban la amplitud de los derechos que les confiere la Directiva, en relación con su posición de inferioridad en el marco de la negociación que le conduce a la adhesión a las condiciones generales sin posibilidad de influir en su contenido. En el supuesto que examina el Tribunal de Justicia (y desde la perspectiva de los principios de efectividad y equivalencia) entiende que en el Derecho Rumano y a tenor de la fundamentación de la petición de decisión prejudicial (de la que se desprende un diferente tratamiento para el cómputo de la acción de restitución según se ejercite una acción de nulidad absoluta o sea consecuencia de la declaración de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado con consumidor - parágrafos 78 y 79-) se instauran modalidades procesales diferentes que 'tratan de modo menos favorable las acciones basadas en el sistema de protección previsto en la Directiva 93/13' que no puede justificarse por motivos de seguridad jurídica.'
En lo que concierne al Derecho español, se pronuncia la Sentencia de 16 de julio, tomando en consideración, en sus parágrafos 88 a 92, la actual regulación del plazo de prescripción en el artículo 1964.2 del C. Civil , de cinco años (plazo no aplicable a este caso por razones temporales, al haberse suscrito el contrato del que dimana la acción con anterioridad a la fecha de la reforma legal que lo redujo).
En la propia resolución, el Tribunal indica (parágrafo 87) que, conforme a su propia jurisprudencia ( Sentencias de 15 de abril de 2010 C-542/08 , o 15 de diciembre de 2011 C-427/10 ) se han considerado conformes al principio de efectividad plazos de tres y dos años, respectivamente, por lo que 'debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13'. Y reitera (parágrafo 92) que: 'el artículo 6, apartado 1 , y el artículo 7 apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen al ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni en el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'
Siendo así, y correspondiendo al órgano nacional la apreciación de los elementos indicados por el TJUE en el parágrafo 85 (principios de efectividad y equivalencia, pero también los 'principios en que se basa el sistema nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento'), para resolver la cuestión controvertida tenemos presentes los siguientes aspectos:
1.- Las pautas indicadas por el Tribunal de Justicia en relación a plazos sensiblemente inferiores al de 15 años aplicable al presente litigio (2 años en la Sentencia de 15 de diciembre de 2011, 3 años en las de15 de abril de 2010 y de 9 de julio de 2020 y 5 años en la del 16 de julio, admitidos, a priori, como razonables). Insistimos, porque es relevante, que el plazo del que partimos en el examen de la prescripción de la acción en este concreto asunto triplica al actualmente vigente (15 años, frente a los 5 aceptados por el TJUE en la cuestión promovida), y era el más extenso de los previstos en nuestro ordenamiento jurídico para las acciones personales.
2.- La determinación del dies a quo del cómputo del plazo de la acción restitutoria no es la fecha de la celebración del contrato en la que se incluye la cláusula abusiva, sino la del efectivo abono de los gastos a los terceros que los percibieron por los servicios que prestaron con ocasión de la operación entre el consumidor y la entidad bancaria (notaria, registro, gestión, tasación...), normalmente posteriores a dicha fecha y en ocasiones diferidos varios meses en el tiempo.
Se trata de la restitución del importe de los pagos realizados a terceros como consecuencia de su imposición al consumidor, consecuencia del negocio jurídico que exige la intervención de diversos profesionales, unos con carácter necesario (notario y registrador) otros con carácter voluntario (gestoría) en la medida en que la parte puede eludir su abono encargándose de las gestiones.
No nos situamos en el marco del artículo 1303 (restitución recíproca de las cosas materia del contrato con sus frutos e intereses derivados de la declaración de nulidad) porque el importe que se reclama no fue directamente percibido por el Banco, sino en el del artículo 1895 del C. Civil , al haberse beneficiado del pago a terceros de cantidades cuyo abono le correspondía soportar, bajo un pacto contractual que justificaba inicialmente el pago asumido por el consumidor, que queda sin causa por la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que lo amparaba.
El inicio del plazo de prescripción - artículo 1969 del C. Civil - se sitúa, por disposición legal - común a 'toda clase de acciones', salvo disposición especial - en el día en que pudo ejercitarse la acción. Ya hemos indicado anteriormente las razones por las que consideramos que no puede situarse en la fecha en la que se declara la nulidad de la cláusula ni en el momento en el que por el Tribunal Supremo se dictó la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , pues con anterioridad a esa fecha nada impedía el ejercicio de una acción individual para instar la declaración de nulidad de la cláusula de imposición de gastos a un consumidor conforme a la normativa ya vigente en materia de consumo. Téngase presente que la demanda que dio origen al procedimiento judicial que culminó con la sentencia indicada - según resulta del antecedente segundo de la misma - fue presentada el 29 de marzo de 2011 .
Añadimos a lo anterior la existencia de procedimientos judiciales previos en los que se ya se discutió sobre la distribución de los gastos con ocasión de la constitución de préstamos hipotecarios como revelan las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1993 (ROJ: STS 18091/1993 , y ROJ: STS 9226/1993 relativas a supuestos en que, con invocación de la normativa protectora de consumo, la adquirente se negó a pagar los gastos de la hipoteca que gravaban el inmueble adquirido - incluidos los de su constitución-, resuelto en la instancia en el sentido de su determinación en ejecución de sentencia), o la Sentencia de 25 de noviembre de 2011 (ROJ: STS 7981/2011) en referencia a la nulidad de la cláusula por la que se imponía al adquirente consumidor la totalidad de los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura pública de compraventa y de subrogación en el préstamo hipotecario, reputándose nulo el pacto por el que el comprador asumía la plusvalía cuyo abono correspondía a la inmobiliaria vendedora, siendo 'restituible lo pagado por el consumidor por el concepto de que se trata ( SS. 30 de marzo de 2002, núm. 277 ; 3 de noviembre de 2006 , núm. 1079).'
3.- En nuestro ordenamiento jurídico se reconoce expresamente la facultad de interrumpir el plazo prescriptivo conforme al artículo 1973 del C. Civil por reclamación extrajudicial e incluso por reconocimiento de la deuda por el deudor.
4.- No cabe que el Tribunal aprecie, de oficio, la prescripción de la acción, sino que requiere siempre y en todo caso, su invocación por la parte adversa.
5.- La constatación (a fin de valorar si, en este caso en particular, era o no posible el ejercicio de la acción dentro del plazo indicado) de la existencia de procedimientos judiciales en que, por referencia a operaciones realizadas en fechas próximas a la de contratación en este litigio), y haciendo o no uso de actos interruptivos del plazo prescriptivo, ha sido efectiva la acción restitutoria ejercitada, como es el caso de nuestras Sentencias 16 de abril de 2018 (ROJ: SAP V 2129/2018 ) en la que se estima la acción de restitución respecto de una escritura otorgada en fecha 18 de mayo de 2001, la sentencia de 30 de mayo de 2018 (ROJ: SAP V 2110/2018) que concierne a una escritura de fecha 27 de diciembre de 2001, la de 2 de octubre de 2018 (ROJ: SAP V 4982/2018) respecto de una escritura suscrita el 8 de octubre de 2001, la de 11 de diciembre de 2019 (ROJ: SAP V 5814/2019) relativa a una escritura de 30 de noviembre de 2001, entre otras.
6.- La necesidad de conciliar los principios de efectividad y de equivalencia con los principios del ordenamiento jurídico nacional, por especial referencia del TJUE al principio de seguridad jurídica, en conexión con la afirmación del propio Tribunal de Justicia de que los derechos de los consumidores no son absolutos. Tales principios se han de aplicar en referencia a la situación que se enjuicia y se han de ponderar los elementos de la relación contractual que se ejercita como, a modo de ejemplo, la larga duración del contrato de préstamo garantizado con hipoteca (en algunos casos, cuarenta años), que puede prolongar indefinidamente en el tiempo la situación de incertidumbre en torno al negocio concertado.
La seguridad jurídica es un valor constitucional ( artículos 9.3 y 24 CE ) - no absoluto - ligado al Estado de Derecho, que se plasma, entre otros aspectos, en la predictibilidad de las consecuencias de los actos o conductas vinculadas al mantenimiento del orden jurídico, y a la estabilidad económica y social, como, también, en la fijación por los tribunales de criterios uniformes y seguros ( Sentencia del TS de 10 de junio de 2020, ROJ: STS 1714/2020 ). Constituye - conforme a la doctrina constitucional plasmada en Sentencias 27/1981 de 20 de julio y 46/1990 de 15 de marzo ) la suma, a su vez, de los principios de certeza, legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, e interdicción de la arbitrariedad, entre otros. Se persigue la claridad y la no confusión normativa, la huida de situaciones objetivamente confusas para operadores jurídicos y ciudadanos, o 'los juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable...'.
El instituto de la prescripción, a su vez, se justifica en razones de seguridad jurídica ( Sentencia del TS de 23 de junio de 2020 ROJ: STS 2001/2020 ), tanto desde la perspectiva de su interpretación restrictiva, como desde la de la limitación al ejercicio tardío de los derechos ( Sentencia del TS de 8 de octubre de 1988 (ROJ: STS 9668/1988 ).
La función jurisdiccional es la de completar el ordenamiento jurídico a través de la interpretación y aplicación de la Ley (en los términos que resultan del artículo 3 del C. Civil ), la costumbre y los principios generales del derecho, pero no la de creación de las normas ni la de producción del derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2001 ), ni consecuentemente, la de derogación del derecho positivo ( artículos 1 y 2 del C. Civil ).
Teniendo presente cuanto se ha expuesto, no cabe una interpretación jurídica que suponga, de facto, la supresión de un instituto expresamente admitido por el ordenamiento jurídico y el Tribunal de Justicia, como es el instituto de la prescripción.
La Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en Sentencia de 29 de mayo de 2020 (ROJ: SAP B 3554/2020 ), partiendo de la distinción entre la acción de nulidad (imprescriptible) y la de reembolso (prescriptible) - distinción, insistimos, expresamente admitida por el TJUE - rechaza, haciéndose eco de lo indicado en nuestra Sentencia citada ut supra, y por reducción al absurdo, la interpretación que sitúa el inicio del cómputo en la fecha de declaración de nulidad de la cláusula abusiva, porque con ello se transforma una acción sujeta a prescripción en imprescriptible (fuera del marco del artículo 1965 del C. Civil ), ya que: 'Si lo que es nulo no produce ningún efecto y es nulo desde el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resulta que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.'
Entendemos, en línea con las reflexiones expuestas, que no vulnera el principio de efectividad ni puede considerarse materialmente insuficiente el transcurso de un plazo de quince años para permitir que el consumidor pueda preparar e interponer de forma efectiva la acción para la satisfacción de su derecho a la restitución de las cantidades indebidamente soportadas como consecuencia de una cláusula abusiva de imposición indiscriminada de gastos".
Dicho cuanto antecede, el recurso de apelación debe prosperar, pues al tiempo de la presentación de la demanda (el 27 de junio de 2018), e incluso a la fecha de la reclamación extrajudicial (22 de mayo de 2018) había transcurrido en el plazo legal de quince años a que se refería el artículo 1964 del C. Civil respecto de todas y cada una de las facturas abonadas por la parte actora en relación con la cláusula gastos de la escritura pública de fecha 10-12-2002. Así es de ver que todas ellas fueron abonadas en el propio año de otorgamiento del contrato, 2002, excepto la última que fue abonada en fecha 7 de febrero de 2003, por lo que debe acogerse el recurso de apelación en este punto, pues la acción de restitución para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por la actora-apelante a consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula por la sentencia de instancia estaba prescrita por el transcurso de más de quince años desde el momento en que se procedió al abono y aquel en que la parte demandante comunicó al banco su voluntad de reclamar la restitución de los importes indebidamente satisfechos.
CUARTO.-Debemos entrar a analizar ahora el segundo motivo de impugnación, relativo a la incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil por la condena al pago de los intereses legales desde el momento de los respectivos pagos, y sobre ello cabe comenzar señalando que, en el caso de la restitución de gastos, y en contra de lo señalado en la Sentencia de instancia, no resulta en puridad aplicable el artículo 1303 del Código Civil. Ello no obstante, la misma sentencia también invoca la doctrina fijada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia nº 725/2018, de 19 de diciembre.
En suma, se aplica una consecuencia que es conforme con el criterio de esta Sección 9ª, reiterado en casos como el presente, según el cual procede aplicar a las cantidades objeto de condena el interés legal desde la fecha de sus abonos. Este criterio se fijó en Sentencia de esta Sección con nº 57/2018, de 31 de enero, a partir de la precedente Sentencia nº 624/2017, de 21 de noviembre, en que ya se argumentaba que el hecho de que tales cantidades fueran ingresadas a terceros no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o, más bien, de un pago indebido, puesto que los conceptos que han de ser reintegrados debieron ser a cargo y pagados por la entidad de crédito que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivos con su patrimonio.
La cuestión, como se ha dicho, ha sido además resuelta ya por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia nº 725/2018, de 19 de diciembre, expresamente invocada en la Sentencia ahora apelada.
En todo caso, pueden reproducirse los siguientes apartados del fundamento segundo de la mencionada Sentencia nº 725/2018:
'1.-El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.
Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.
2.-En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.
3.-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber):
'34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).
'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.
Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.
Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13.
De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.
En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.
Aplicando dicha doctrina al caso de autos, debe confirmase en este punto la sentencia recurrida, toda vez que impuso correctamente los intereses desde la fecha de los respectivos pagos.
QUINTO. - Costas de la apelación. Atendida la estimación parcial del recurso de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede hacer imposición de las costas a ninguna de las partes, con devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por BANKIA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 16 de julio de 2020, revocando la misma en el sentido de declarar prescrita la acción de restitución de los gastos abonados como consecuencia de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10-12-2002, y por ello, revocamos la condena a la demandada a abonar a los actores las siguientes cantidades:
Por aranceles notariales: 196,75€,
* Por aranceles registrales: 148,54€,
* Por gastos de gestoría: 97,60€,
confirmando la sentencia recurrida en cuanto al resto.
Respecto de las costas de la segunda instancia, no se imponen las mismas a ninguna de las partes, con devolución del importe del depósito constituido para apelar.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
