Sentencia CIVIL Nº 118/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 755/2021 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 755/2021

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete

Procedimiento: divorcio 737/2020

APELANTE: Dª Crescencia

Procurador: Dª María-Jesús Alfaro Ponce

APELADO: D. Estanislao

Procurador: Dª Manuela Cuartero Rodríguez

ADHERIDO: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 118/22

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. CESAR MONSAlVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete, a catorce de marzo de dos mil veintidós.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de divorcio nº 737/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete, y promovidos por D. Estanislao contra Dª Crescencia; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2.021 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la demandada..

Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 10 de marzo de 2.022.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador Dña. Manuela Cuartero Rodríguez en nombre y representación de D. Estanislao frente a Dña. Crescencia y desestimando la demanda reconvencional, declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 28 de agosto de 1999 inscrito en el Registro Civil de) con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: - 1º. Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre con ejercicio compartido de la patria potestad.- 2º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Albacete, C/ DIRECCION000 nº NUM000 junto con el mobiliario y ajuar a la hija y a la madre como custodia 3º. Salvo que los progenitores lo convengan en otros términos se establece el siguiente régimen de visitas de la hija con el padre: -Fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes a las 20:30 horas del domingo, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno. -Los miércoles, desde las 17:00 a las 20:30 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno -Mitad de los periodos de vacaciones escolares, que se distribuirán del siguiente modo. - Las de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero, desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares a las 12 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases. - El día de Reyes, seis de enero, el progenitor que no tenga a las hijas en el segundo periodo podrá recogerlas en el domicilio en que se encuentren a las 17 horas, reintegrándolas a dicho domicilio a las 21 horas. - Las de Semana Santa se dividirán en dos periodos: El primero, desde el último día lectivo a las 20 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 20 horas, hasta el día anterior al del comienzo de las clases a las 20 horas. - -Las de verano, se distribuirán en cuatro periodos: El primero periodo, desde el día 30 de junio a las 20 horas hasta el día 15 de julio a las 20 horas; el segundo periodo, desde el día 15 de julio a las 20 horas hasta el día 31 de julio a las 20 horas; el tercer periodo, desde el día 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas, y el cuarto periodo, desde el día 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. - En caso de desacuerdo de los progenitores en cuanto al periodo de vacaciones a disfrutar, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares, debiéndose comunicar el periodo elegido al menos con quince días de antelación. - Durante los periodos de vacaciones escolares, se suspende el régimen de visitas, reanudándose el mismo una vez concluido el periodo de vacaciones, con el progenitor que no haya estado en compañía de la menor el último fin de semana inmediatamente anterior al inicio del periodo de vacaciones. - Las recogidas y reintegros se realizarán en el domicilio familiar. - 4º. D. Estanislao abonará en concepto de pensión alimenticia 450 euros mensuales (225 euros para cada hijo) Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. - Se considerarán gastos extraordinarios y se sufragarán al 50%: - Los relativos a la salud (incluida la ortodoncia de la hija), que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguros privados, previa justificación documental. - Los formativos por tasas o matrículas, previa justificación documental - Los de las actividades extraescolares que los hijos realizan en la actualidad (conservatorio y danza), previa justificación documental. - Otros gastos extraordinarios que pudieran devengarse por los hijos (como los de otras actividades artísticas o deportivas, academias, viajes y similares), se afrontarán por ambos progenitores al 50% siempre que mediara el acuerdo previo pare el devengo del gasto del gasto y justificación documental. - 5º. Los gastos relativos a los suministros de la vivienda familiar y las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios se abonarán por quien tiene atribuido su uso. - Las cargas y gastos relativos a la propiedad de la vivienda (cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios, IBI, seguros y demás impuestos o tasas) se afrontarán al 50%. - 6º. No procede fijar pensión compensatoria. - No se hace pronunciamiento de condena en costas. - Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal y líbrense los testimonios oportunos. - MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.- Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C.). - Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. - El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER en la cuenta de este expediente 0049 3569 92 0005001274 indicando, en el campo 'concepto' la cuenta expediente 3220 0000 01 0737 20. - Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Dª Crescencia, representada por medio del Procurador Dª María-Jesús Alfaro Ponce, bajo la dirección del Letrado Dª María- Dolores Ponce Candela, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por el demandante D. Estanislao, representado por el Procurador Dª Manuela Cuartero Rodríguez , bajo la dirección del Letrado Dª María-Ángeles Martínez Paños, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de Dña. Crescencia se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en el procedimiento de divorcio 737/20.

Dicha resolución estimó la demanda instada frente a la citada, por D. Estanislao y desestimó la demanda reconvencional interpuesta por la ahora apelante.

Declaró la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes y fijó las medidas derivadas del mismo.

Las discrepancias entre las partes se reducían al régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la hija menor con el padre, al importe de la pensión alimenticia a cargo de éste en favor de los dos hijos y la procedencia de reconocer a la esposa el derecho a pensión compensatoria.

Sobre la primera cuestión, razona la Juez que no se dan razones convincentes por la madre para limitar el régimen de visitas ni las mismas se derivan de la exploración de la menor.

Respecto al importe de la pensión, valorando los ingresos de ambos progenitores y las necesidades de los hijos, se establece en 225 euros mensuales por cada hijo, un total de 450.

Finalmente considera que no concurren los requisitos para el reconocimiento en favor de la esposa del derecho a percibir pensión compensatoria. Valora que de la información de vida laboral se desprende que la misma ha venido concatenando contratos antes y durante el matrimonio, por lo que ninguna expectativa laboral o formativa se ha visto truncada por el hecho de contraer matrimonio (si en la actualidad prepara oposiciones como dijo en la demanda reconvencional) ni por el nacimiento de los hijos, ni por el divorcio, pues tiene las mismas expectativas laborales que antes de contraerlo y posibilidades de generar ingresos propios pues la economía familiar se ha sostenido no sólo con los ingresos del esposo sino con los ingresos de ambos cónyuges como se puso de manifiesto en el interrogatorio, al reconocer la esposa que es titular de una cuenta corriente en la que ingresaba lo que ganaba por los trabajos que ha venido realizando, con un saldo de más de 17.000 euros.

Respecto a estas cuestiones, se recogen en el fallo de la sentencia apelada las siguientes medidas:

'3º. Salvo que los progenitores lo convengan en otros términos se establece el siguiente régimen de visitas de la hija con el padre:

-Fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes a las 20:30 horas del domingo, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno.

-Los miércoles, desde las 17:00 a las 20:30 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno

-Mitad de los periodos de vacaciones escolares, que se distribuirán del siguiente modo.

Las de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero, desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares a las 12 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases.

El día de Reyes, seis de enero, el progenitor que no tenga a las hijas en el segundo periodo podrá recogerlas en el domicilio en que se encuentren a las 17 horas, reintegrándolas a dicho domicilio a las 21 horas.

Las de Semana Santa se dividirán en dos periodos: El primero, desde el último día lectivo a las 20 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 20 horas, hasta el día anterior al del comienzo de las clases a las 20 horas.

-Las de verano, se distribuirán en cuatro periodos: El primero periodo, desde el día 30 de junio a las 20 horas hasta el día 15 de julio a las 20 horas; el segundo periodo, desde el día 15 de julio a las 20 horas hasta el día 31 de julio a las 20 horas; el tercer periodo, desde el día 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas, y el cuarto periodo, desde el día 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

En caso de desacuerdo de los progenitores en cuanto al periodo de vacaciones a disfrutar, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares, debiéndose comunicar el periodo elegido al menos con quince días de antelación.

Durante los periodos de vacaciones escolares, se suspende el régimen de visitas, reanudándose el mismo una vez concluido el periodo de vacaciones, con el progenitor que no haya estado en compañía de la menor el último fin de semana inmediatamente anterior al inicio del periodo de vacaciones.

Las recogidas y reintegros se realizarán en el domicilio familiar.

4º. D. Estanislao abonará en concepto de pensión alimenticia 450 euros mensuales (225 euros para cada hijo) Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Se considerarán gastos extraordinarios y se sufragarán al 50%:

Los relativos a la salud (incluida la ortodoncia de la hija), que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguros privados, previa justificación documental.

Los formativos por tasas o matrículas, previa justificación documental

Los de las actividades extraescolares que los hijos realizan en la actualidad (conservatorio y danza), previa justificación documental.

Otros gastos extraordinarios que pudieran devengarse por los hijos (como los de otras actividades artísticas o deportivas, academias, viajes y similares), se afrontarán por ambos progenitores al 50% siempre que mediara el acuerdo previo pare el devengo del gasto del gasto y justificación documental.

5º. Los gastos relativos a los suministros de la vivienda familiar y las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios se abonarán por quien tiene atribuido su uso.

Las cargas y gastos relativos a la propiedad de la vivienda (cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios, IBI, seguros y demás impuestos o tasas) se afrontarán al 50%.

6º. No procede fijar pensión compensatoria.'

SEGUNDO:Disconforme con estos pronunciamientos, formula apelación la demandada, actora reconvencional.

En primer lugar, se señala, en lo que se refiere al régimen de visitas, estancias y comunicaciones de la hija menor, Clemencia, con su padre, que la sentencia impugnada incurre en un claro error en la valoración de la prueba con infracción de lo dispuesto en los arts 94.1 y 160 del Cc, y art 2.2. de la Ley orgánica 1/1996 de 15 de enero así como el principio de 'favor filii' y la jurisprudencia que los ha interpretado.

Se destaca que desde que D. Estanislao se marchó del domicilio familiar no ha existido ninguna relación paterno filial, lo que se deriva incluso del interrogatorio del citado.

Por otro lado, de la exploración de la menor se extrae su clara y rotunda negativa a ver a su padre.

Además, incluso éste, en la citada prueba, respondiendo a preguntas del Ministerio Fiscal, manifiesta sobre cómo podría retomar la relación con la menor, que dependía de ésta, que a él no le gustaría obligarla.

En consecuencia solicita la apelante que se revoque la medida en cuestión, no estableciéndose un régimen de visitas y/o con intervención del Punto de Encuentro Familiar o, subsidiariamente, estableciéndose el que proponía esa parte en la contestación a la demanda, de un régimen muy puntual de una tarde a la semana desde la salida del instituto hasta las 20 horas y los domingos alternos de 12 a 20 horas, incluso en periodos vacacionales, supeditado también a un proceso de revisión como aceptó en el acto de la vista, todo ello salvo acuerdo de mayor amplitud entre los progenitores y la menor.

El motivo debe ser estimado, acogiéndose esta petición subsidiaria.

Como finalidad del derecho de visitas, el Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre, señala que debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen '.

Se trata, por ello, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos.

También los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 establece:Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño; así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992, que señala 'En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño'; igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: 'Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011, recogiendo la anterior doctrina, afirma que cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor.

En el caso que nos ocupa, las circunstancias concurrentes no permiten señalar el régimen normalizado pretendido por el padre, ello atendida la nula relación que padre e hija han venido manteniendo desde la separación de hecho de los esposos, reconocida por aquél en el interrogatorio y la valoración de la voluntad manifestada por la menor con ocasión de su exploración judicial, entendiéndose adecuado acoger el pretendido subsidiariamente por la apelante.

En el interrogatorio, de entrada, el actor, cuando se le pregunta por la defensa contraria, cuántas veces ha visto a sus hijos desde que se fue de casa (en noviembre de 2019, esto es, un año y medio antes), contesta rotundamente que ninguna.

Afirma que ha intentado hablar con su hija por medio de mensajes de whatsapp y de llamadas telefónicas (al teléfono propio de la menor) y no ha recibido contestación alguna.

Reconoce seguidamente D. Estanislao que días antes del juicio en la comunión de una sobrina suya, celebración a la que no asistió su ex esposa, pero sí sus hijos, no se acercó a verlos, no se acercó a saludarlos, justificando dicho comportamiento en el hecho de que éstos no querían verlo a él, por lo que quiso evitar una situación desagradable.

Manifiesta que lleva 'un año y pico' sin saber nada de sus hijos.

Cuando ante tal situación el Ministerio Fiscal le plantea cómo cree que podría retomar la relación con su hija Clemencia, si cree que de la noche a la mañana podría pasarse a tener una relación de fines de semana alternos, contesta el ahora apelado que eso depende de Clemencia, de que la niña quiera.

Aunque señala que sería partidario de obligarla (a esas visitas) en la medida en que fuera posible, añade a continuación que no le gustaría obligarla, que lo que quiere es explicarse y hablar con ella, ya que no ha podido y que y una vez hecho todo eso, se decida.

Pues bien, recordemos que la opinión de los menores, cuando tienen suficiente juicio, es uno de los criterios a que se refiere la doctrina del Tribunal Supremo para decidir el régimen de guarda y custodia a establecer, como también para fijar un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

Hemos repetido en varias ocasiones que esta opinión no puede determinar por sí sola la decisión del Tribunal, singularmente cuando se trata de niños pequeños. En el caso que nos ocupa, la menor, a la fecha de la exploración tenía 13 años.

En la misma Clemencia manifiesta que no tiene relación con su padre y que no quiere tenerla.

Como es de fácil comprensión, a la edad de 14 años - que es la que tiene la menor a la fecha del dictado de esta resolución -, imponerle forzosamente un régimen reglado de visitas con su padre no es lo más adecuado para ganar su afecto y lograr restaurar y mantener unas gratificantes relaciones entre ambos. Más al contrario, ese régimen forzoso únicamente puede conducir al rechazo, al conflicto entre padre e hija, que desde luego no garantiza el interés superior de la menor.

Pero también es cierto lo que destaca la Juez a quo, que no se puede considerar que la niña haya alcanzado la suficiente madurez y que no hay razones que indiquen que de la relación con el padre pudiera derivarse un perjuicio para la menor.

Por todo lo anterior, la Sala considera adecuado, como se ha adelantado, que esa relación, esas visitas y comunicación entre padre e hija se desarrollen del modo propuesto subsidiariamente por la apelante; una tarde a la semana, fijándose la de los martes, desde la salida del instituto hasta las 20 horas y los domingos alternos de 12 a 20 horas, incluso en periodos vacacionales, siempre en defecto de que se desarrollen de modo libre y consensuado por ambos como forma de asegurar una relación sincera y positiva para los dos.

Por tanto procede revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre el régimen de visitas a disfrutar respecto de su hija menor y en su lugar se considera adecuado su establecimiento en la forma indicada.

TERCERO:En segundo lugar, respecto a la pensión de alimentos, se alega asimismo error en la valoración de la prueba, con infracción en este caso de los artículos 93, 142, 148 y concordantes del C.c.

Se mantiene que el importe de la pensión de alimentos establecida no es proporcional a los recursos del padre ni a los de la madre ni permite que puedan mantener en lo posible los hijos el nivel de vida previo.

D. Estanislao, como afirma la sentencia, percibe unos ingresos mensuales de unos 1.700 € -más cerca de los 1800 € según la documental aportada por la apelante, documentos 2,3, y 4 de la contestación a la demanda y nóminas aportadas por el empresa empleadora- con tres pagas extraordinarias.

Ciertamente ha de considerarse también como contribución a los alimentos en sentido amplio, la cesión del uso de la vivienda a los hijos, pero también es cierto que ya no tiene que afrontar ningún gasto de ella, ni siquiera hipoteca, pues el préstamo fue amortizado durante el matrimonio con el esfuerzo de ambos litigantes.

Además, aunque aquél lo niegue, actualmente convive con su pareja, con la que en buena lógica compartirá gastos.

Por otro lado, por la Juez se ha valorado que la madre cuenta con ingresos propios. En efecto, desde el mes de febrero de 2021 Doña Crescencia ha estado trabajando en el HOSPITAL000 de Albacete como celadora con un contrato eventual por motivo del COVID, que quedó aportado en el acto de la vista. Ahora bien, también en ese acto se aportó Resolución de Recursos Humanos del SESCAM de 18 de marzo de 2021 en cuya virtud, todos estos contratos eventuales y de manera ineludible sin posibilidad de prórroga, extenderán su duración como fecha máxima hasta el 30 de septiembre de 2021.

Sus ingresos son muy inferiores a los del padre.

Ciertamente ha accedido a este empleo por encontrarse inscrita en una bolsa de trabajo, en la que, como declaró en la vista, lleva unos 19 años y en la que siempre ha renovado su solicitud, no obstante lo cual, hacía más de 12 años que no la llamaban, lo que hace muy difícil que, superada la situación actual, vuelva a ser llamada para ocupar dicho puesto. Y si además se tiene en cuenta su poca experiencia laboral, , su edad, su falta de formación, su estado de salud, son muy pocas las probabilidades que tiene de acceder a cualquier otro empleo.

En el momento de resolverse esta apelación, la recurrente habrá vuelto así a su situación anterior, que constaba acreditada en autos, como perceptora de una prestación por desempleo por 430 € mensuales, también de duración temporal, con los que tendrá que afrontar todos los gastos de la vivienda, que rondan unos 300 € según quedó acreditado en la contestación, documentos 9 a 21, los de sus hijos, incluyendo libros y material de estudio, vestido y ocio, y los suyos propios.

El Ministerio Fiscal, a la vista de los extremos acreditados, interesó una pensión superior a la finalmente establecida en sentencia.

En cuanto a los gastos extraordinarios, también entiende que dada las distintas situaciones económicas de los progenitores, que es lo que ha de tenerse en cuenta y no si esos gastos son o no elevados, la proporción a contribuir a los mismos debe ser distinta para cada progenitor, no siendo proporcionado el 50% fijado en la sentencia. Por ello, lo procedente será establecer dicha contribución en un 30% para la madre y en un 70% para el padre.

Finalmente se sostiene que la sentencia debió acordar expresamente que la obligación del abono de la pensión debía retrotraerse, al menos, al momento de interposición de la demanda según establece el art. 148 del Cc, que ha sido infringido.

Por consiguiente, debe revocarse la sentencia en cuanto a la pensión de alimentos y contribución a los gastos extraordinarios y fijarse aquélla en 300 € mensuales por hijo, en total, 600 € mensuales.

CUARTO:El motivo debe ser estimado parcialmente.

Respecto a los ingresos del obligado, se entiende que esencialmente se aceptan los fijados en la sentencia de primera instancia.

La misma no valora incorrectamente tampoco los de la madre, ni el hecho de que ésta permanecerá en la vivienda familiar en cuanto progenitora custodia de la hija menor, suponiendo una contribución a los alimentos la cesión de su uso por aquél, que por su parte ha de afrontar gastos por la ocupación de otra vivienda.

Como recoge la Juez, la realidad del contrato de arrendamiento que invoca el actor, negada por la contraparte dado que la arrendadora es la madre de aquél, se deriva de la aportación documental del mismo y de los justificantes de las transferencias bancarias de pago de las rentas.

Procede confirmar la cuantía de la pensión fijada en la instancia, como por otro lado interesa el Ministerio Fiscal, al ser adecuada, desestimando el motivo al respecto.

Sí debe ser estimada por el contrario la pretensión relativa a la contribución a los gastos extraordinarios, dada la desproporción de ingresos de una y otra parte, debiendo asumir el padre el 70% de los mismos y la madre el 30%.

Respecto a pretensión de que la obligación de satisfacer la pensión se establezca desde la demanda, recuerda la STS 1.111/2014 que la sentencia de 14 de junio 2011, reiterada en las de 26deoctubre 2011 y 4 de diciembre 2013, que sienta como doctrina la siguiente: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la

regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta

el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que sería el caso.

Interpuesta la demanda en octubre de 2020, la propia apelante reconoce que

el padre viene abonando precisamente desde octubre de 2020, 250 euros mensuales.

QUINTO:En tercer lugar se denuncia la infracción del artículo 97 del C.c., al concurrir los presupuestos que justifican el reconocimiento a favor de la esposa recurrente del derecho a percibir una pensión compensatoria.

De la vida laboral de la Sra. Crescencia lo que resulta es que antes de contraer matrimonio, solo trabajó 15 días desde su primer alta en 1990, y que durante el matrimonio ha desempeñado trabajos esporádicos de muy corta duración, el que más de 6 meses en 2010, siendo la mayoría de los contratos anteriores a 2010, de una duración muy inferior al mes (12 días en DIRECCION001, 33 en las bodegas que tanto se mencionan, 33 días, etc). Desde esa fecha solo ha trabajado más, los tres veranos (unos dos meses cada uno) de 2016, 2018 y 2019 para el Ayuntamiento de Albacete, y un día en 2017. No es posible afirmar que esto sea concatenar contratos de trabajo, como recoge la sentencia apelada.

En la prueba de interrogatorio, D. Estanislao, al hablar de la cuenta que tenían en común para los hijos, manifestó que 'Ese dinero eran trabajos que hacíamos porque no llegábamos, porque trabajaba en verano en campamentos o los extras que hacía cuando ella podía trabajar eventualmente...'

Por tanto, la recurrente solo trabajaba cuando podía en algún extra, para completar la economía familiar, cuando ésta pasaba por momentos más ajustados, habiéndose dedicado primordialmente al cuidado de los hijos y a las tareas domésticas.

Ciertamente, con posterioridad a la contestación de la demanda, Dª. Crescencia fue llamada a un contrato eventual de celadora en el SESCAM, con motivo del COVID, por el que percibe los 1.238 € mensuales líquidos a que se refiere la sentencia, pero como ha manifestado, dicho contrato durará sin posibilidad de continuidad, hasta el 30 de septiembre de 2021 únicamente.

Por otro lado, la sentencia igualmente funda la desestimación de la petición de la esposa en el hecho de que la misma es titular de una cuenta que ha ido nutriendo de lo percibido por esos trabajos extras. Sobre la misma se destaca su carácter ganancial-era una cuenta de ahorro para los hijos, algo en lo que coinciden ambas partes en su declaraciones- y que se liquidará con el resto de los bienes en su momento oportuno, no siendo todo el dinero de aquélla, sino que parte es de D. Estanislao.

La interpretación de la sentencia queda totalmente desvirtuada por los propios hechos acreditados a los que además han de añadirse:

-El matrimonio duró 21 años.

- La esposa cuenta con 52 años de edad.

-La esposa se ha dedicado exclusivamente a la familia, incluso en los breves periodos en que ha trabajado.

-La esposa se seguirá dedicando al cuidado de los hijos, especialmente de Clemencia, dada su custodia monoparental.

-Doña Crescencia tiene serios problemas de salud. Como se expuso en la contestación a la demanda, ya desde hace años padece una lumbalgia crónica, viéndose afectada su calidad de vida, como destacan los últimos informes médicos, que acompañamos a aquel escrito como Documento nº 27.

En ese mismo informe se apreciaba que la Sra. Crescencia, derivado de la crisis matrimonial y separación, que ha vivido con verdadera ansiedad, sufre también un cuadro de DIRECCION002 que precisa tratamiento psicofarmacológico y atención psicológica, por lo que está acudiendo a consulta en el Centro de la Mujer, al que acude regularmente, como acreditamos con las notas de cita, aportadas como Documento nº 28 a la contestación.

En definitiva, se solicita que se reconozca la pensión compensatoria interesada de 150 euros mensuales durante tres años.

SEXTO:El motivo se estima parcialmente.

El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS de 22 de junio de 2011 ( Ponente Xiol Ríos ), que nos dice ' El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 (EDJ 2009/165898) ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 (EDJ 2010/9923) ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 (EDJ 2010/284945 ) ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). (...)'

De acuerdo con esta doctrina, la procedencia de reconocer pensión compensatoria a favor de la Sra. Crescencia no ofrece duda alguna, resultando evidente que la ruptura del matrimonio le ha supuesto un empeoramiento respecto de la situación económica disfrutada anteriormente, empeoramiento que es difícil negar pues es un hecho indiscutido que desde el divorcio no dispone de los ingresos de su marido para las atenciones y necesidades propias y de la familia.

En el interrogatorio el apelado reconoce que quien se ocupaba primordialmente del cuidado de la casa y de la familia, se sobreentiende, era la esposa.

De la vida laboral de la misma se deriva que, como destaca la Juez, tras el matrimonio ha venido concatenado contratos, pero también es cierto que los mismos han sido de muy escasa duración.

Respecto a la cuenta titularidad de la esposa con un saldo reconocido de 17.000 euros, cabe destacar que admite también el actor en dicha prueba de interrogatorio, que esa cuenta, en que afirma que se ingresaba lo percibido por trabajos extras de ambos o por pagas extras, 'no se tocaba; era para sus hijos', reconociendo que existía otra cuenta, en la que se ingresaba su nómina, siendo de ésta de la que 'vivía la familia'.

Por todo lo anterior, se entiende adecuado fijar una pensión compensatoria de 100 euros mensuales durante dos años.

En definitiva, el recurso se estimará parcialmente.

SÉPTIMO:Dada la naturaleza del procedimiento, no se realiza imposición de las costas causadas en esta alzada

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Dña. Crescencia contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en el procedimiento de divorcio 737/20, revocamos el pronunciamiento de la misma relativa al régimen de visitas del padre con la hija determinado en el apartado 3º del fallo y en su lugar acordamos que las visitas y comunicación entre padre e hija se desarrollen una tarde a la semana, fijándose la de los martes, en defecto de acuerdo entre las partes, desde la salida del instituto hasta las 20 horas y los domingos alternos de 12 a 20 horas, incluso en periodos vacacionales.

Respecto al porcentaje a sufragar por cada progenitor, de los gastos extraordinarios previstos en el apartado 4º, se revoca el 50% fijado en dicho apartado, estableciéndose en su lugar que serán sufragados al 70% por el padre y al 30% por la madre.

Igualmente revocamos el apartado 6º del Fallo y establecemos una pensión compensatoria a favor de Dª. Crescencia de 100 euros mensuales durante dos años.

Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Todo ello sin imposición a ninguno de los litigantes de las costas de esta apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/85, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.