Sentencia CIVIL Nº 118/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 581/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00118/2022

Modelo: N10250

PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

-

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IGR

N.I.G.09059 42 1 2018 0009276

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000581 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000004 /2019

Recurrente: DAIMLER AG

Procurador: DIEGO ALLER KRAHE

Abogado: MARIA DESAMPARADOS PEREZ CARRILLO

Recurrido: DAF TRUCKS, Juan Enrique , Miguel Ángel , Abel , Adolfo , Agustín , Alejo , Alfonso , Alvaro

Procurador: MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS, LUCIA MARIA JURADO VALERO

Abogado: , PEDRO JOSE AMATE JOYANES ,

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORy D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 118

En Burgos, a cuatro de abril de dos mil veintidós.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 581 de 2.021, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 4/2019, del Juzgado de lo Mercantil de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2021, aclarada por Auto de 23 de julio de 2021, sobre indemnización por daños y perjuicios, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como apelante, DAIMLER, AG,representada por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendida por la Letrada Dª María Pérez Carrillo; y, como apelados, D. Adolfo, D. Agustín, D. Miguel Ángel, D. Juan Enrique, D. Fausto, D. Alejo, D. Alfonso, D. Abel y D. Alvaro, todos ellos representados por la Procuradora Dª Lucía Mª Jurado Valero y defendidos por el Letrado D. Pedro José Amate Joyanes. Y Daf Trucks N.V., representada por la Procuradora Sra. Robles Santos, siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la sentencia recurrida, que contiene el siguiente fallo: ' I.-ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formula por D. Adolfo, D. Miguel Ángel, D. Agustín, D. Juan Enrique, D. Fausto, D. Alejo, D. Alfonso, D. Abel y D. Alvaro frente a DAIMLER AG y CONDENOa la demandada a abonar las cantidades indicadas en el apartado 4 del fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

II.-No procede hacer pronunciamiento alguno respecto a DAF TRUCKS N.V., ni absolutorio, ni condenatorio. En todo caso, el interviniente soportará sus propias costas procesales.

Los importes totales antedichos devengarán, desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago de lo debido, el interés del art. 576 LEC.

No procede hacer pronunciamiento sobre costa procesales.'

Y los del Auto aclaratorio de la misma, que tiene la siguiente Parte Dispositiva: ' ACUERDO ACLARARla sentencia de 10 de mayo de 2021 a los efectos de tener no puestas cualesquiera menciones al camión 7828DMR y a don Fausto. No procede ninguna otra aclaración/complemento.'

2.-Notificadas las anteriores resoluciones a las partes, por la representación procesal de Daimler AG se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 31 de marzo de 2.022, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

I.- Planteamiento del presente debate procesal. -

1.-Los demandantes que adquirieron por separado camiones de distintas marcas -'Renault', 'Volvo', 'Mercedes', 'Man', 'DAF', 'Iveco'- entre los años 1998 y 2008 -nos remitimos al hecho quinto de la demanda - han formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra 'Daimler AG' con domicilio.', fabricante de los camiones adquiridos, ejercitando con amparo en el art. 1.902 del Código Civil en relación con el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) una acción de indemnización consistente en el pago del sobreprecio pagado por los camiones como consecuencia de los acuerdos y prácticas colusorias contrarias al Derecho de la competencia que fueron objeto de sanción por la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (publicada en el Diario de la misma el 6-04-2017) y por la cual se sanciona la a demandada junto con otras empresas fabricantes de camiones (Man, DAF, ' Renault e Iveco) por una infracción única, continuada e intencionada, sancionada en un procedimiento transaccional en el que las empresa destinatarias reconocieron los hechos y obtuvieron relevantes reducciones de la sanción (Man que reveló los hechos obtuvo clemencia y evitó la sanción básicamente), y que en esencia consiste en el intercambio de información sobre listas de precios brutos, con el objeto de aumentarlos, retraso de normativa comunitaria sobre emisiones contaminantes de camiones y repercusión del coste de la implantación de la misma a los adquirientes, todo ello con relación a la venta de camiones pesados y medios (superiores a seis toneladas) de uso no militar que fueron vendidos en el Espacio Económico Europeo (EEE) y ello durante catorce años en el periodo temporal que va del 17-01-1997 al 18-01-2011 (en el caso de Man el periodo se reduce a septiembre de 2010); la indemnización solicitada consiste en el importe del sobreprecio pagado con relación al precio que se estima se hubiera pagado en el año de adquisición del camión de no haber mediado los acuerdos y prácticas colusorios y haber operado la libre competencia entre las empresas fabricantes, sobreprecio que se calcula conforme un método econométrico, y ello conforme informe pericial aportado con la demanda.

2.-La demandada se opuso a la demanda, esgrimió las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado a los fabricantes de las otras marcas de camiones adquiridos, falta de legitimación de algunos demandantes por no haber acreditado el pago del precio del camión comprado, prescripción de la acción ejercitada, la exclusión del cártel de dos los camiones comprados por ser vehículos especiales, y en cuanto al fondo negó que las prácticas colusorias sancionadas hubieran tenido repercusión en el mercado y ocasionado el pago de un sobreprecio, pues las mismas sólo consistieron en intercambio de información de precios brutos o de lista que no son reales, dado que los precios netos que pagan los adquirientes de camiones se obtienen tras aplicarse importantes descuentos, que varían mucho de un caso a otro, descuentos que en su caso absorbieron los posibles incrementos de precios brutos, y que en todo caso los adquirientes de camiones no sufrieron perjuicio real por cuanto que repercutieron el sobreprecio supuestamente pagado a sus clientes mediante el cobro de los portes o que, en su caso, lo hicieron al revender el camión usado; asimismo la demanda impugna el informe pericial aportada por los demandantes, alegando que no es riguroso y que parte de datos y premisas no adecuadas, y presenta su propio informe pericial, en este caso utilizando un método econométrico diacrónico comparando los precios netos de venta a concesionarios de los camiones pesados y medios con los camiones ligeros de la marca Renault/Volvo durante el periodo de enero de 1999 a enero de 2015 con el resultado que no se detecta un sobreprecio en el periodo afectado por el cártel.

3.-La sentencia dictada en la instancia por el juzgado de lo mercantil desestimó las excepciones de prescripción de la acción ejercitada, al considerar que la misma fue interrumpida por reclamación extrajudicial previa, y entrando en el fondo de la cuestión planteada consideró que es de aplicación el art. 1.902 del CC, que el comportamiento antijuridico contrario al Derecho de la competencia viene determinado por la Decisión de la Comisión Europa aceptada por las empresas destinatarias, y que pese a sancionarse una sanción por razón de su objeto sin considerar sus efectos concretos en el mercado, el daño por sobreprecio causado a los adquirientes de los camiones puede estimarse probado al margen de los informes periciales por existir presunciones que permiten establecer su existencia como algo lógico y probable, pero asimismo se estimó que el informe pericial de la parte actora no tiene la consistencia suficiente para acreditar la cuantificación del daño que se reclama, si bien también rechazó el informe de la parte demandada por ofrecer un resultado no creíble, y por todo ello terminó fijando la indemnización por estimación judicial en un 10% del precio pagado por cada camión, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y todo ello sin imposición de costas por estimación parcial de las pretensiones deducidas.

4.-La mercantil demandada, 'Daimler, AG', se alza contra la sentencia dictada y formula recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se dicte otra por la que se desestime la demanda con costas apara la parte actora, alegando como motivos del recurso: 1º) La acción instada se encontraba prescrita cuando se formuló la reclamación extrajudicial a 'Daimler' porque el plazo de uno había transcurrido desde que se tuvo conocimiento de la infracción; 2º) La sentencia de instancia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil, dado que esta no establece como realidad probada la existencia del daño reclamado; 3º) La sentencia identifica de forma incorrecta el marco jurídico que aplica para resolver el caso litigioso, dado que tal normativa no contempla presunciones sobre el daño; 4º) La sentencia valora incorrectamente la prueba practicada, porque no ha apreciado que el dictamen aportado por 'Daimler' demuestra mediante una cuantificación alternativa que los demandantes no han sufrido ningún daño; 5º) Incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia dictada al no apreciar que el informe pericial de la demandada demuestra de forma empírica la inexistencia de nexo causal entre la conducta sancionada y el supuesto daño reclamado; 6º) Impugnación del pronunciamiento de la sentencia que cuantifica el daño sufrido por los demandantes pro la vía de estimación judicial, fijándolo en un 10% del precio de compra de los camiones; 7º) Subsidiariamente, impugnación del error cometido por la sentencia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían en su caso la reducción de la condena, y en concreto la repercusión 'aguas abajo' del pretendido sobrecoste y la reventa de alguno de los camiones; 8º) Subsidiariamente, se denuncia la incongruencia ultra petita, porque se condena a la demandada a pagar los intereses devengados desde la fecha e adquisición de los camiones, cuando lo cierto es que la demandada sólo reclamó los intereses devengados desde la fecha de la interpelación judicial.

5.-La parte demandante se ha aquietado a la sentencia dictada, no formulando apelación, y se ha opuesto al recurso de la demandada, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada, con imposición a la demanda de las costas generadas en esta alzada por el recurso. Asimismo, la mercantil 'DAF' se personó en la primera instancia como interviniente voluntario, presentando escrito de contestación solicitando la desestimación de la demanda y aportando informe pericial propio para tratar de probar la inexistencia de daño por sobreprecio o de relación causal del mismo con la conducta sancionada por la Decisión, si bien en esta alzada tal mercantil se ha limitado a personarse sin haber formulado recurso.

6.-La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesarioformulada en la contestación a la demanda fue desestimada en la audiencia previa, sin que la parte demandada formulase protesta, no habiendo tampoco reproducido la excepción en el recurso. En todo caso, decir que está fuera de toda duda que todas las empresas sancionadas que son destinatarias de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 en cuanto que son corresponsables de una infracción única y continuada que han cometido realizado de forma conjunta y coordinada una conducta colusoria contraria al Derecho de la competencia responden de forma solidaria frente a los perjudicados por el daño cometido, de tal forma que el perjudicado por el pago de un sobreprecio al adquirir un camión pesado o semipesado de cualquiera de las marcas de las empresas destinataria de la Decisión puede ejercitar la acción resarcitoria del perjuicio sufrido contra cualquiera de las empresas destinatarias, aun cuando la demandada no sea la fabricante del camión, y a reserva de la acción de repetición que asista a la condenada contra la fabricante, y ello conforme lo dispuesto en el art. 1.144 del CC y la doctrina sobre la solidaridad, que es incompatible con la existencia de un litisconsorcio.

II.- Marco legal y jurisprudencial de la acción ejercitada. -

1.-La acción ejercitada se funda en el art. 1.902 del CC en relación con el 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, existiendo consenso entre las partes, acorde con la jurisprudencia de las Audiencias que es unánime al respecto, que no son de aplicación los arts. 71 a 81 que integran el Título VI de la Ley de Defensa de la Competencia que tiene por denominación: 'De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia', los cuales fueron introducidos por el art. 3º Real Decreto Ley 9/2017, de mayo, y por el cual se transponen al Derecho español, entre otras, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, y ello por cuanto que según el apartado 1º de la disposición transitoria del citado Real Decreto Ley 9/2017 las disposiciones sustantivas sobre las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia no son de aplicación retroactivas, pronunciándose en igual sentido la Directiva transpuesta por tal Real Decreto Ley, por lo que habiendo ocurrido los hechos infractores antes de la entrada en vigor de la susodicha disposición legal y antes de la publicación de la Directiva correspondiente, dado que la infracción cesó en el enero de 2011, la misma no resulta de aplicación al caso presente.

2.-Ahora bien, siendo de aplicación el art. 1902 del CC el mismo debe quedar contextualizado por su relación con el art. 101 del TFUE y el acervo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el mismo, que básicamente aparece recogido en la Directiva 2014/104, y todo ello puesto en relación con los principios de efectividad y equivalencia que rigen la aplicación del Derecho europeo. En tal sentido la jurisprudencia del TJUE ha señalado que el citado art. 101 es de aplicación directa en las relaciones jurídicas entre particulares, y como tal confiere a quien resulta perjudicado por un acuerdos o prácticas contrarias al Derecho de la competencia tiene derecho a obtener del infractor una compensación económica integra que permita reponer su situación al momento anterior a la infracción, lo cual exige tanto una indemnización del daño emergente como del lucro cesante, y asimismo el pago de intereses que compensen el paso del tiempo desde la infracción. En las acciones denominadas 'follow on' es decir que parten de una resolución administrativa firme que establece la existencia de una infracción del Derecho de la competencia y con ello de una acción antijuridica, el tribunal civil ante el cual se ejercita la acción de compensación del daño queda vinculado por la resolución administrativa previa, y en el caso presente en que estamos ante una Decisión de la Unión Europea, que es firme y se dictó en un procedimiento transaccional en el que los destinatarios o infractores reconocieron los hechos y con ello obtuvieron sustanciales rebajas de las multas impuestas, quedan vinculados tanto por su parte dispositiva como por hechos antecedentes reflejados en la misma, de los que el tribunal civil no se puede apartar.

3.-Ciertamente la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 de la que trae causa las acciones ejercitadas en el presente procedimiento sanciona una infracción que lo es por el objeto, es decir la finalidad perseguida, abstracción hecha de que con ello se haya incidido en el mercado y ocasionado daños a los adquirientes de camiones pesados y mediados, no habiéndose pronunciado, al menos de forma expresa y directa sobre la existencia de tal daño, por lo cual los actores en cuanto que potenciales perjudicados, dado su condición de adquirientes de camiones pesados o mediados en el periodo de la infracción fabricados por una empresa destinataria de la misma, quedan obligados a probar tanto la existencia del daño sufrido, en este caso el pago de un sobreprecio respecto al precio hipotético que se hubiera pagado de no haber mediado el cártel y haber operado el juego de la libre competencia entre los fabricantes de camiones, y asimismo la relación de causalidad entre el daño sufrido y la infracción cometida. Ahora bien, la prueba del daño y la relación de causalidad es ardua y entraña gran dificultad si se existe una acreditación segura y certera de tal daño, pues en el ámbito de las infracciones contrarias al Derecho de la competencia siempre nos movemos en el terreno de la hipótesis y la estimación, es decir de la aproximación, y raras veces en el de la certeza. Por ello en aplicación de los principios de efectividad y equivalencia que rigen el Derecho europeo, y a fin de no hacer imposible o extremamente difícil el ejercicio del derecho a la compensación por el daño sufrido, y asimismo permitir que el perjudicado tenga un trato similar al que hubiera tenido al ejercitar un derecho reconocido por el Derecho estatal en similares circunstancias, se imponen aplicar los instrumentos jurídicos que contemplan los Derechos nacionales para reclamar daños cuya acreditación se muestra difícil por no ser posible alcanzar la certeza sobre el mismo y sólo un cierto grado de probabilidad sobre su existencia, y tales instrumentos no son otros que las presunciones, pues si bien es cierto que no es posible aplicar la presunción legal que contempla el actual art. 76-3 de la Ley de Defensa de la Competencia, si seria posible aplicar las presunciones judiciales del art. 386 de la LEC sobre la base de hechos probados de los que se deriva de forma lógica y racional la existencia del daño, si bien no como algo cierto y seguro si como algo hipotético con un alto grado de probabilidad.

4.-La parte actora también está obligada a cuantificar el daño, y ello conforme los métodos económicos contemplados en la Guía dictada por la Comisión en el año 2013, entre los cuales se encuentran, en lo que aquí interesa, los métodos de regresión econométrica sincrónico y diacrónico. Ahora bien, tal como tiene establecido el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 651/2013, de 7 de noviembre (conocida como la sentencia del 'cartel del azúcar') la cuantificación del daño no puede exigirse en términos categóricos que impliquen la certeza y seguridad sobre la cuantía del daño causado, pues tal cuantía en los mayoría de los casos sólo se podrá calcular por aproximación o de forma hipotética o estimatoria, pero no cierta y precisa, y que para considerar probado el daño basta con que la parte actora presente una prueba pericial en la que se formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contratables y no erróneos, y que la parte actora no formule otra hipótesis alternativa que sea mejor fundada.

III.- Prescripción de la acción ejercitada. -

1.-Habiéndose ejercitada la acción de resarcimiento de los daños por infracción del Derecho de la competencia con fundamento en el art. 1.902 del CC sobre responsabilidad civil extracontractual el plazo para su ejercicio es de un año ( art. 1.968 CC) siendo el plazo inicial del cómputo el momento en que se pudo ejercitar ( art. 1.969 del CC), habiendo establecido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el plazo no puede comenzar a computarse hasta que cesa la infracción y, en su caso, concluye el expediente sancionador, siendo a su vez preciso que el potencial perjudicado tenca cabal conocimiento tanto de los sujetos infractores, los afectados por infracción, el objeto de la misma y la naturaleza del daño.

2.-El juez de instancia siguiendo el criterio jurisprudencial mayoritario de las Audiencia, confirmado recientemente por el Abogado General del TJUE, señala que el inicio del cómputo del plazo anual para ejercitar la acción se inicia el 6- 04-2017 cuando la Decisión sancionadora de la Comisión Europea se publica en el Boletín Oficial de la misma, pues es con tal publicación con la que los afectados tiene conocimiento cabal y oficial tanto de las empresas sancionadas, los afectados como posibles perjudicados y el objeto de la infracción así como los motivos para apreciarla.

3.-La parte demandada, en su recurso, discute la anterior consideración, y considera que la nota de prensa publicada el 19-07-2016 ya contenía información sobre todos los elementos necesarios para ejercitar la acción, no aportando nada relevante la publicación de la Decisión de la Comisión Europea en el Boletín Oficial de la misma. Discrepamos de tal argumento por cuanto que lo prudente es que los perjudicados espesen a la publicación oficial de la Decisión en el correspondiente diario oficial, pues sólo con tal publicación se podía conocer con precisión y certeza los motivos de la misma y la sanción impuesta y tener los datos necesarios para decidir sobre el ejercicio de la acción, y ello incluso si se considera que la publicación en el diario oficial no aporta información relevante que no contuviese la nota de prensa previa, dado que si la publicación en el diario oficial aporta información relevante respecto de la nota de prensa es algo que sólo puede saberse cuando se tiene lugar la publicación en el diario oficial, y por ello no puede exigirse a los perjudicados, pues ello sería contrario a la seguridad jurídica, que adopten su decisión de reclamar ante de ser publicada la Decisión en el diario oficial correspondiente.

IV.- Existencia del daño y relación de causalidad con la infracción sancionada. -

1.-Ya hemos dicho que los actores tienen la carga de acreditar la existencia del daño sufrido - en este caso la existencia del pago de un sobreprecio al adquirir el camión respecto al precio que hipotéticamente hubieran pagado de no haber mediado el cártel y haber operado la libre competencia entre las empresas fabricantes de camiones - y la relación de causalidad con la infracción cometida y sancionada - en este caso no negada pues deriva de una Decisión de la Comisión Europea firme adoptada en un procedimiento transaccional en que las destinatarias reconocieron la infracción sancionada -, pues ambas son presupuestos de la acción de daños ejercitada con amparo en el art. 1.902 del CC. Ahora bien, también dijimos que las exigencias de la prueba de ambos requisitos deben ponerse en relación con el principio de disponibilidad probatoria ( art. 217 de la LEC) y de efectividad en la aplicación del Derecho comunitario, lo cual nos lleva a no exigir una prueba extremadamente rigurosa que ofrezca resultados de seguridad y certidumbre, debiendo bastar que la existencia del daño y la relación de causalidad con la infracción resulte como una hipótesis altamente probable, lo cual debe llevarnos a acudir a las prueba de presunciones. Varias sentencias dictadas por las Audiencias ha aplicado en este caso el principio de presunción 'in re ipsa' -'cuando las cosas hablan por si mismas'- que se aplica en todos los casos en los que la existencia del daños y la relación de causalidad con la acción ilícita es evidente por sí misma, dado que su causación se deriva de forma lógica e inexorable de la comisión de la infracción, sin requerir por ello una prueba complementaria, pero tal principio es de aplicación excepcional y por ello muy restrictiva a casos de daños evidentes por sí mismos que no requieren acreditación, y no parece ser este el caso de los daños ocasionados por un cártel que nos ocupa, dado que si bien la literatura científica establece que la gran mayoría de los cárteres de empresas tienen como un resultado un aumento de precios en perjuicio de los adquirientes del bien o servicio afectado, también es lo cierto que existe un porcentaje de caos pequeño - en torno al 7% según el conocido informe Oxera- en que el cártel no produce efectos en el mercado y es inocuo, y en este caso hemos de considerar que estamos ante un cártel para la fijación de precios brutos, con lo cual es preciso verificar si el aumento de precios brutos o de lista ha tenido repercusión en los precios netos que pagan los adquirientes de camiones. Por ello consideramos más acertados aplicar las presunciones judiciales previstas en el art. 386 de la LEC que nos permite presumir la existencia del daño como inferencia lógica y racional de otros hechos probados. Y en tal sentido, como veremos a continuación existen varios argumentos que a modo a modo de inferencia lógica de otros presupuestos probados nos permiten apreciar la existencia del daño al menos como una hipótesis altamente probable, y ello al margen del resultado de toda prueba pericial.

2.-Ya hemos dicho que la infracción o conducta antijuridica contraria al Derecho de la competencia, y en concreto al art. 101 del TFUE, queda acreditada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, que se dictó en un procedimiento transaccional en el que las empresas destinatarias es decir las sancionadas reconocieron los hechos. Tal Decisión en cuanto que es firme es vinculante para los órganos judiciales que conocen las acciones de daños, vinculación que afecta tanto a su parte dispositiva como a los apartados que sirven de antecedentes y motivos de la misma, y atendiendo al contenido de tal Decisión, si bien es cierto que la infracción apreciada lo es por el objeto y que no se determina de forma directa que la misma incida en el mercado y cause un daño concreto a los adquirientes de camiones en la forma del pago de un sobreprecio, también es que se define una infracción única, continuada e intencionada, que no sólo consistió en intercambio de información sobre precios brutos o de lista, sino en la fijación de éstos, y ocasionalmente en la fijación de precios netos, habiendo participado en la comisión de los hechos las direcciones de la empresas sancionada, mediante diversas reuniones, si bien con posterioridad a 2004 la coordinación de los precios se realizó por medio de contactos entre las filiales alemanas que a su vez transmitían la información a las centrales, que adquirió un alto grado de sofisticación con la creación de configuradores de precios utilizados por todas las empresas fabricantes, siendo también de destacar que estamos ante un oligopolio de seis marcas que controla más del noventa por ciento del mercado europeo de camiones pesados y medianos. Pero lo relevante es que la citada Decisión habla continuamente de incremento de precios y en varios de sus considerandos o apartados viene a presumir que los precios brutos tuvieron repercusión sobre los precios netos que se pagaron por los adquirientes de camiones pesados y semipesados. Y en tal sentido cabe señalar, los que siguen:

'(46) Todos los destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de preciso brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones (denominados configuradores de camiones). Todos los extremos anteriores constituían información comercial sensible. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo tanto de forma multilateral, como bilateral.

(47) En la mayor parte de los casos la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquélla que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por entre otras empresas los destinatarios de la Decisión. El intercambio de información actualizada sobre precios brutos, así como de las listas de precios brutos, combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores -dependiendo de la calidad de los sistemas de inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos.

(48) De forma similar, el intercambio de los configuradores contribuyó a permitir la comparación entre las ofertas propias y las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitieron conocer qué extras resultaban compatibles con cada modelo de camión, así como qué opciones formaban parte del equipamiento de serie o por el contrario, constituían equipamiento extra. Todos los destinatarios de la Decisión, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de la menos otro de los destinatarios de la Decisión. Cabe señalar que algunos configuradores proporcionaban únicamente información técnica como portales de carrocería (bodybuilder portals) sin incluir información sobre precios.

(49) Los contactos colusorios en los que participaron los destinatarios de la Decisión entre 1997 y 2010 se llevaron a cabo mediante reuniones periódicas en locales de las asociaciones sectoriales, ferias, demostraciones de productos o reuniones de competidores convocadas a tal efecto. Los contactos incluyeron asimismo intercambios periódicos por correo electrónico y llamadas telefónicas. Las Sedes Centrales de los destinatarios de la Decisión (en lo sucesivo el 'nivel de la Dirección Central') participaron directamente en las conversaciones sobre precios, incrementos de precio e introducción de los nuevos estándares de emisión hasta 2004. Por otra parte, desde al menos agosto de 2002 se mantuvieron conversaciones a través de las Filiales Alemanas (...) que en distinta medida informaron de ello a sus Sedes Centrales.

(50) Las prácticas colusorias anteriores comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6.

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid por ejemplo las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (vid apartada (28) supra), los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales. A su vez, en el marco de reuniones adicionales de carácter bilateral celebradas en 1997 y 1998, además de las detalladas discusiones periódicas sobre incrementos futuros de los precios brutos, los destinatarios de la Decisión que participaban en la reunión intercambiaban información sobre la armonización de las listas de precios brutos a escala EEE. En alguna ocasión, los partícipes incluidos los representantes de las Sedes Centrales de todos los destinatarios de la Decisión, discutieron también precios netos para algunos países. Asimismo, alcanzaron acuerdos sobre el calendario de introducción y el recargo a aplicar en relación con la tecnología de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Igualmente, intercambiaban información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado a escala nacional, subdivididas por países y categorías de camiones. Con carácter adicional a las reuniones se produjeron intercambios periódicos de información sensible desde el punto de vista competitivo por teléfono, así como por correo electrónico.

(...)

(53) En cuanto al próximo cambio a las listas de precios en euros, las pruebas acreditan que todos los destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.

(...)

Pues bien, tal como señala la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid núm. 517/2021, de 12 de julio, ' El contenido de la Decisión y el expediente hacen concluir que no cabe confundir, como hace la demandada, el hecho de que la Decisión no concrete la incidencia material de las prácticas colusorias en el mercado (dado que el art. 101 TFUE sanciona acuerdos y prácticas concertadas 'que puedan afectar' al mercado y tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular ...') con interpretar que la infracción consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos para la fijación e incremento de los precios brutos, siendo la segunda de las cuestiones suscitas por la demandada en su contestación, en el mismo sentido negativo, si esos acuerdos sobre fijación de precios brutos se trasladaron a los precios netos que pagó finalmente el comprador del camión, y la relación de causalidad entre la conducta y el eventual daño.'

3.-En todo caso, no se entiende que de no haber incidido la infracción sancionada en el mercado de camiones y en los precios netos o reales pagados por los compradores las fabricantes reconociesen la infracción en vez de haberse opuesto la misma alegando tal circunstancia a los efectos de conseguir eludir la sanción o, en todo caso, obtener una mayor reducción de esta. Pero con independencia de lo anterior, lo cierto es existe una consideración lógica y evidente en favor de la presunción de la existencia del daño causado por la infracción, que no es otra que si las empresas fabricantes de camiones pesados y semipesados realizaron los actos colusorios objetos de la infracción fue indudablemente para obtener un lucro o beneficio económico, lo cual implica que los precios brutos o de lista fijados por las fabricantes afectaron a los precios netos pagados por los compradores de camiones, pues de no ser así y haber sido un cartel inocuo para el mercado en el que los precios brutos no tienen su continuidad en los netos, no se entiende las razones del cartel, y ello en consideración a los altos riesgos que asumen las empresas fabricantes que realizan los actos colusorios contrarios al Derecho de la competencia, pues saben que si son descubiertas, tal como de hecho sucedió, se verán expuestas a importantes multas - en este caso las empresas sancionadas tuvieron que pagar una multa que en su conjunto suma los 2.900 millones de euros, y ello pese haber obtenido una importante rebaja de su importe por el reconocimiento de los hechos, que en el caso de 'Man' conllevó la total exención por haber sido quien relevó la existencia del cártel, multa a la que hay que sumar la de 880 millones de euros impuesta a 'Scania' quien no reconoció los hechos y fue sancionada en otro expediente - a lo que hay que añadir la pérdida de prestigio empresarial y la exposición a demandas masivas por parte de los adquirientes de camiones afectados por la infracción, por todo lo cual no cabe sino que concluir de forma lógica y racional que si existió la colisión es por la simple razón que las fabricantes infractoras obtenían una importante ventaja económica, que se concretaba en mayores precios netos derivados de los precios brutos. Y tal conclusión viene a su vez respaldada con el hecho que el cártel tuvo una larga duración de catorce años - desde enero de 1997 hasta enero de 2011- y que las conductas colusorias se realizaron al más alto nivel de las empresas participantes, con lo cual no parece lógico que de no haber tenido existo el cártel y no haber incidido en el mercado proporcionando beneficios económicos a las empresas fabricantes que participaban en el mismo, hubiera persistido durante tan largo tiempo.

4.-Hay otros indicios menores que respaldan que el cártel incidió en el mercado afectando a los precios netos pagados por los compradores de camiones pesados y semipesados, siendo estos por una parte la literatura económica que ha estudiado la incidencia de los cárteles en el mercado, de la que es exponente el conocido y citado informe Oxera, en el cual se hace constar que el 93% de los cárteres estudiados han tenido éxito e incidido en los precios reales, que por término medio la incidencia en el aumento de precios supone un sobreprecio medio del orden del 20% y que tal incidencia se incrementa cuando, como ocurre en el presente caso, el cártel tiene una dimensión internacional y es de larga duración. A su vez la comparación del marcado de camiones pesados y medianos del Espacio Económico Europeo con el mercado de los Estados Unidos, la Federación Rusa y Australia, evidencia, como así se hace constar en el informe pericial de la parte actora, que mientras en estos mercados los precios reales de tal tipo de camiones experimentaron bajadas en el periodo que duró el cártel que nos ocupa, y a su vez las cuotas de mercado de las empresas fabricantes experimentaron variaciones, en el caso de la Unión Europea los precios de dichos camiones experimentaron alzas y las cuotas de mercado de las seis empresas fabricantes que dominan el 90% del marcado apenas experimentaron variaciones.

5.-La parte demandada no ha refutado las anteriores evidencias favorables a la incidencia del cártel en los precios netos, ni ha tratado de explicar cuál es la razón por la cual las practicas colusorias reconocidas persistieron durante tal largo tiempo, pese al riesgo evidente que implicaban para las empresas fabricantes, pero ha argumentado, a efectos de descartar la incidencia del cártel en el mercado, que las práctica colusorias sólo afectaban a los precios a los precios brutos o de lista fijados por los fabricantes, pero que estos no son precios reales pagados por los adquirientes de camiones pues lo precios que éstos pagan son los precios netos abonados a las empresa concesionarias o distribuidoras, los cuales se obtienen tras aplicar importantes descuentos que varían según el concesionario y el comprador del camión, de tal forma que los descuentos absorben las posibles subidas de precios brutos. Sin embargo, tal argumento queda desmentido por el importantes argumentos como lo son: 1º) Que las empresas concesionarias o distribuidoras si bien tienen personalidad propia e independiente de las fabricantes y sus filiares nacionales, en su gran mayoría están vinculadas a las fabricantes por contratos de exclusiva en los que ésta ultimas se reservan importantes facultades de vigilancia y control sobre el negocio de las concesionarias, y si bien es cierto que las fabricantes y sus filiares nacionales no tiene la facultad de fijar los precios netos que aplican las concesionarias, pues ello está prohibido por las correspondientes normas reglamentarias que rigen el sector ,es obvio que si tienen facultades para supervisar de modo indirecto los descuentos que aplican las concesionarias o distribuidoras; 2º) Que las concesionarias de ordinario son empresas pequeñas o medianas, en gran parte de los casos vinculadas a una persona o familia, cuya rentabilidad básica la obtienen con los servicios de postventa, tales como las revisiones de camiones, las reparaciones de averías y accidentes y la venta de recambio, mientras por el contrario el margen comercial o beneficio que obtienen con la venta de los camiones es muy reducido - incluso del orden del 1%- con lo cual el mismo no permite absorber vía descuento los aumentos de los precios brutos, o en su caso los precios netos que las filiares nacionales aplican a los concesionarios, que en este caso es obvio que vienen determinadas por el precio bruto o de lista fijado por las fabricantes; 3º) Que un estudio de la evolución de los márgenes comerciales que obtienen las empresas concesionarias con la venta de camiones evidencia que el mismo no ha experimentado variaciones sustanciales en el periodo del cártel respecto del periodo precártel y el período postcártel, lo cual evidencia que los descuentos fueron los mismos antes, durante y después del cartel y por ello no absorbieron los aumentos de los precios brutos. La parte demandada no ha rebatido las conclusiones del anterior informe aportado por la actora, ni ha acreditado que las empresas concesionarias aplicasen descuentos mayores en el periodo del cártel que en el periodo anterior o posterior.

6.-Por todo lo expuesto, cabe concluir de modo lógico y racional que existe una hipótesis que pese a no gozar de total certidumbre o seguridad si tienen un alto grado de probabilidad, que permite presumir que el cártel tuvo incidencia en el mercado y en los precios netos, provocando un aumento de los mismos superior al que se hubiera producido de no haber mediado las prácticas colusorias y haber operado la libre competencia, existiendo por ello un sobreprecio pagado por los adquirientes de los camiones pesados y medianos en el marco temporal y geográfico del cártel, y que debe ser compensado. Obviamente, la conclusión anterior no es definitiva y permite articular prueba en contrario que la desmienta por medio del correspondiente informe pericial, pero dado que estamos ante una conclusión o presunción sólida y que goza de un alto grado de probabilidad, su destrucción requiere un alto grado de esfuerzo probatorio exigible a la parte demandada, lo cual a su vez requiere que se aporten prueba sólidas con conclusiones que no dejen lugar para la duda razonable, lo cual como veremos al examinar el informe pericial aportado por la demandada, en el que trata de probar que el cártel no tuvo incidencia en la generación de un sobreprecio y consiguiente perjuicio para los adquirientes de camiones pesados medianos, no se ha conseguido, mientras que por el contrario la parte actora si ha aportado un informe pericial altamente riguroso que ofrece una hipótesis razonable, acorde con las anteriores conclusiones y con los estudios de la literatura científica sobre cárteles, que a su vez viene respaldado por un método científico desarrollado de forma detallada, ampliamente motivada y que es acorde con la Guida práctica del a Comisión sobre determinación de daño en los casos de infracciones contra la competencia, y a su vez parte de amplios datos sobre precios de camiones que son públicos y están contrastados, cumpliendo como veremos con las exigencias de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 conocida como la 'sentencia del cártel del azúcar'.

V.- Cuantificación del daño.-

1.-La parte actora tiene la carga de cuantificar el daño sufrido, en este caso el sobreprecio pagado por la adquisición de los camiones en relación con el precio que hipotéticamente hubiera pagado por la adquisición de los camiones de no haber mediado el cártel y haber operado la libre competencia entre las seis empresas fabricantes que lo integraban. Ya hemos dicho, y volvemos a reiterar dado que ello es importante, que no se pude exigir a los perjudicados una prueba plena sobre la cuantificación que ofrezca un resultado seguro y cierto, pues ello no es viable y lo único posible es alcanzar un resultado que ofrezca una hipótesis posible y razonable, lo cual se consigue cuando en los términos de la una vez más citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 ('cártel del azúcar') se presenta una hipótesis razonable, fundada en un método científicamente avalado y respaldado por datos ciertos y contratables, y ello sin que la parte infractora presente una hipótesis razonable mejor fundada.

2.-Los métodos a seguir para determinar el daño tienen que ser métodos técnicos avalados por la ciencia económica y que estén incluidos en la Guía práctica para la determinación de la cuantía del año en el caso de acciones de compensación por infracciones contra el Derecho de la competencia publicada por la Comisión Europea en el año 2013. Entre tales métodos, y en lo que aquí nos interesa por ser los métodos elegidos por las partes para cuantificar el daño, están el método sincrónico y el método diacrónico. Ambos son métodos que están fundados en la regresión econométrica, que en términos simples y explicativos podemos decir que es un método de estadística económica por el cual se trata de determinar un valor económico, denominado valor dependiente, en relación con otros valores, denominados valores independientes, que influyen el primero. En el caso que nos ocupa el valor dependiente es el precio de los camiones, y los valores independientes que influyen en la formación del precio son el año de adquisición del camión, la marca de este, su potencia medida en Caballos de Vapor (CV) o Kilovatios (KW), su peso o masa máxima alcanzable (MMA) medida en toneladas, la normativa europea sobre emisiones contaminantes (euro III a euro VI). A su vez para calcular el precio se utiliza una constante por la que se miden todas las variantes no tenidas en consideración anteriormente.

3.-El método sincrónico consiste en comparar la evolución de los precios en el mercado carterizado (mercado factual) con los de otro mercado similar (mercado contrafactual o analógico) que puede ser geográfico, eligiendo mercado analógico el mercado del mismo producto en otra área geográfica no afectada por el cártel, y sectorial, eligiendo como mercado contrafactual el mercado de un sector similar en el mismo espacio geográfico en que operó el cártel. En este caso debe optarse por el método sincrónico sectorial, pues el cártel afectó a todos los países del espacio económico europeo, y los mercados de camiones pesados y mediados de otros países como lo son Estados Unidos, Australia y Rusia son muy diferentes al europeo. Por su parte el método diacrónico consiste en comparar la evolución de los precios durante el período del cártel con una evolución hipotética o contrafactual de los mismos durante tal periodo que se elabora utilizando un modelo de regresión econométrica que toma como base la evolución de los precios del mismo mercado en el periodo anterior o posterior al cártel, pudiendo ser por ello pre y post cartel, si bien en este caso de preferirse el método sincrónico postcártel, dado que los precártel no son seguros y como veremos sufrieron un notable descenso por causas anómalas. A su vez debemos decir que estando en el presente caso ante un cártel de larga duración que se perpetuó durante catorce años (de enero de 1997 a enero de 2011) es preferible el método sincrónico al método diacrónico, y ello por dos motivos, el primero es que el método sincrónico nos permite detectar la incidencia del cártel sobre el sobreprecio pagado cada año siendo obvio que en un cartel de larga duración no todos los años experimentan el mismo porcentaje de sobreprecio y los años más posteriores ofrecen mayor porcentaje de sobreprecio, y el segundo por la razón por cuanto que en los cárteles de larga duración como el que nos ocupa existen periodos de transacción en ellos que coexisten precios afectados por el cártel con precios que no lo están, especialmente se produce el efecto frenada conforme al cual cesado el cartel el mismo sigue afectando en menor medida a los precios posteriores, a lo cual también debemos de añadir que en los primeros años del cártel éste produce un efecto limitado sobre los precios, efecto que se irá incrementando según se perfeccionen los mecanismos de amortización y subida coordinada de precios.

4.-La parte actora ha presentado un informe pericial económico dirigido a probar la existencia del sobreprecio pagado y que se reclama como indemnización que la sentencia dictada en su fundamento quinto -1 examina para concluir que carece del suficiente rigor como para probar el sobreprecio que se reclama. Dado que la parte actora no ha formulado recurso de apelación y se ha conformado con la sentencia de instancia, que aprecia una estimación judicial del daño y la calcula en un 10% del precio de adquisición de los camiones con más el interés legal devengado desde la fecha de adquisición, no procede en esta alzada examinar el informe pericial aportado por la actora, debiéndose confirmar la conclusión del juez de instancia sobre su falta de fuerza probatoria para probar el daño reclamado, conclusión con la que la parte actora se ha aquietado. Tampoco examinaremos en esta alzada el informe pericial aportado por 'DAF' que el juez de instancia también considera carente de fuerza probatoria suficiente para acreditar la ausencia de daños o relación causal del pretendido daño con la conducta sancionada por la Decisión, y ello habida cuenta que tal mercantil personada en concepto de interviniente voluntaria no ha formulado recurso de apelación, debiendo considerase que se ha conformado con la conclusión adoptada por el juez de instancia sobre la falta de fuerza probatoria de su informe.

5.- .Por su parte la mercantil demandada, que como hemos dicho niega que se el cártel haya tenido efectos en el mercado ocasionando un sobreprecio y produciendo con ello un perjuicio real a los adquirientes de camiones, aporta para respaldar tal tesis un informe econométrico elaborado por la firma 'E.CA. Economics', suscrito por profesionales especialistas en la materia, y en el mismo se aplica un método sincrónico para los años 1999 al año 2016, pero considerando los precios netos a concesionario de camiones pesados y medianos de la marca 'Daimler' , con el resultado que no se constataba que en el periodo del cártel exista un sobreprecio respecto al periodo postcártel.

6.-Por nuestra parte procede valorar los informes periciales aportados por las partes- en concreto el informe de la parte demandada dado que la valoración realizada en la instancia de los otros informes no ha sido combatida por las partes que los presentaron, que no han formulado recurso de apelación- valoración que debe realizarse conforme dispone el art. 348 de la LEC, es decir las normas de la sana crítica, que es la utilización de las máximas de experiencia y sentido común de que dispone una persona media, utilizando la lógica y considerando tanto la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por los peritos, como la corrección de los presupuestos o datos de los que parten y del método empleado, y todo ello en atención a las objeciones a los informes formuladas por las partes y la respuesta a las mismas, peso sin entran en consideraciones de naturaleza estrictamente técnicas para cuyo análisis los miembros de este tribunal, legos en la materia, obviamente no están capacitados para examinar, máxime cuando estamos ante informes sumamente complejos y fundados en métodos técnicos cuyo examen requieren conocimientos altamente especializados, siendo una temeridad por nuestra parte entrar en la valoración de tales cuestiones técnicas apartándonos de los argumentos esgrimidos por las partes, cuya razonabilidad es la que en definitiva debemos valorar.

VI.- Examen del informe pericial de la parte demandada. Crítica y razones para rechazarlo.

1.-La parte demandada ha presentado un informe pericial elaborado por peritos de 'E. CA. Economics' en el que por una parte tales peritos aplican un método diacrónico de regresión econométrica sobre la base de precios netos de venta a los concesionarios de camiones de la marca 'Daimler' y ello con relación al periodo enero 1999- enero 2015, siendo el resultado de tal método la inexistencia de sobrecoste relevante.

2.-En orden al examen y crítica del dictamen de la parte demandada, debemos de señalar, al igual que hace el juez de instancia, que el mismo llega a un resultado, la inexistencia de todo sobrecoste, que nos resulta una hipótesis inverosímil y poco probable, dado los poderos indicios que hemos expuesto en el fundamento IV de esta sentencia que nos llevan a concluir por inferencia lógica que ha existido un daño en forma de sobreprecio pagado por quienes en el espacio económico europeo adquirieron camiones pesados o mediados en el periodo comprendido entre enero de 1997 y enero de 2011, con conclusión que está respaldad de forma unánime por todas las sentencias, que son cientos, dictadas hasta la fecha sobre el cártel de los camiones, y no sólo las dictadas por los tribunales españoles - jueces de lo mercantil y Audiencias Provinciales - sino también por tribunales extranjeros, en especial los alemanes, y también los holandeses. Por ello debemos considerar que el informe de la demandada establece una hipótesis, la de inexistencia de perjuicio o sobreprecio, que no es creíble y que por ello no es asumible y lastra el conjunto del informe.

3.-En concreto la Sentencia de 19 de abril de 2021 dictada por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Oviedo, que la parte demandada ha invocado en apoyo de sus tesis por haber dado fuerza probatoria a su informe pericial, fue revocada por la Sentencia núm.882/2021, de siete de octubre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo. Esta Tribunal (Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos) ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el informe aportado por la demandada, negando su fuerza probatoria, y así lo ha hecho en Sentencia 602/2021, de 26 de noviembre (recurso 445/21, ponente Barcala Fernández de Palencia) la Sentencia 611/2021, de 2 de diciembre (ponente Barcala Fernández de Palencia), y la Sentencia 657/2021, de 22 de diciembre (ponente Melgosa Camarero). Y entre las sentencias recientes que rechazar la fuerza probatoria del informe aportado por la demandada cabe destacar, la Sentencia 515/2021, de 18 de junio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava, la Sentencia núm. 493/2021 de 5 de julio de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, la Sentencia 366/2021, de 16 de noviembre de la Audiencia Provincial de Cuenca, la Sentencia 1005/2021, de 25 de noviembre de la Audiencia Provincial de Cáceres, la Sentencia 51/2022, de 19 de enero de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, la Sentencia núm. 41/2022, de 25 de enero de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, la Sentencia 244/2022, de 16 de marzo de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia. Y especial mención debe hacerse de la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia 1.080/2021, de 28 de septiembre (ponente doña Purificación Martorell Zulueta) que en orden a la valoración del informe emitido por 'E.CA Economics' presentado por 'Daimler' señala en su fundamento 5.2.2,

'Dejando al margen la crítica del informe aportado por la actora y en lo que concierne a los restantes apartados del dictamen de E. CA, conviene indicar que:

Primero. - Prescindiremos de las consideraciones de contenido jurídico que resultan del apartado 3, en la medida en que exceden del objeto y finalidad de los informes periciales.

Segundo. - Apreciamos el despliegue de un importante esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de ausencia de efectos (y consecuentemente de daños) derivados de la conducta consistente en el intercambio de información sobre listas de precios brutos entre los distintos fabricantes de camiones participes en el cártel. No cabe duda de que el informe contiene una amplia descripción del mercado de camiones de la que se desprende - como de la propia Decisión de la Comisión origen de la acción - su complejidad y la multiplicidad de factores que influyen en la determinación del precio, desde la propia naturaleza y variabilidad del producto hasta la forma de abono, financiación o eventual recompra, pasando por el paquete de servicios adicionales, garantías, etc. Sin embargo, el hecho de que estemos en un escenario analítico de enorme complejidad no enerva el reconocimiento de la existencia de efectos derivados de una conducta (sancionada) que se mantiene en el tiempo durante 14 años y que afecta a todo el espacio económico europeo, por más que en 14 años hayan incidido los diversos factores que se describen en el informe. Factores que, del mismo modo que influyen en la determinación del precio, pueden tener relevancia a la hora de cuantificar el daño en más o en menos, pero no para excluirlo de forma absoluta.

En este escenario (y en el del carácter vinculante de la Decisión, que hemos predicado) conviene recordar ahora que la Comisión ya tiene en cuenta el producto (apartado 1.1) y las características del mercado (apartado 1.3 de la versión no confidencial de carácter provisional) cuando indica en el apartado 85 que atendiendo a las cuotas de mercado y volumen de negocio de los destinatarios (entre los que se encuentra Daimler AG) ' cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio ' con cita, a pie de página, del ' apartado 53 de las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado '. Dicho apartado se refiere a la letra b del apartado 51 (vínculo entre acuerdo y eficiencias) y comienza diciendo: ' La letra b) permite comprobar que exista un vínculo causal suficiente entre el acuerdo restrictivo y las supuestas eficiencias. Para que se cumpla esta condición, en general las eficiencias deben ser resultado de la actividad económica que constituye el objeto del acuerdo .'

Tercero.- En lo que afecta a la relación entre los precios brutos y los precios netos (apartado 4) el informe contiene un extenso análisis en orden a determinar si hubo o no alineación de precios brutos (que descarta) y sobre la eventual relación entre los cambios en los precios brutos y las variaciones en los netos, con examen de las políticas de descuentos y medidas promocionales en los distintos segmentos de productos y diversos Estados, y dentro de cada país en los períodos temporales que contempla.

Dicho análisis se sustenta, en muchas de sus reflexiones, en consideraciones e hipótesis (términos de probabilidad) de las que, sin embargo, extrae conclusiones en términos de certeza, cuando dice, por ejemplo, en la página 48 ' las pruebas demuestran que no hubo ni cambios coordinados de los precios brutos ni una relación previsible entre las variaciones de los precios brutos y las variaciones de los precios netos. Así pues, cabe concluir que no es plausible que la infracción del derecho de la competencia en relación con los futuros cambios de precios diera lugar a incrementos sistemáticos de los precios netos mayores de lo que habrían sido de no haberse producido la infracción.' O en la página 78 en la existencia de 'una prueba clara y descriptiva de que los cambios en los precios brutos no se tradujeron de manera nada proporcional en variaciones de los precios netos entre los distintos países y en los distintos años. Por lo tanto, habría sido imposible coordinar los precios netos a partir de los intercambios de información sobre cambios en los precios brutos, aunque se hubieran alineado los precios brutos a raíz de estos intercambios (que tampoco fue el caso) .'

Estas conclusiones parten de la premisa de inexistencia de efectos de la conducta sobre el mercado cuando la Decisión de la Comisión los admite en los términos anteriormente apuntados, a lo que añadimos que el propio informe acepta en algunos de sus apartados (aún a modo de hipótesis descartable) que: i) las conclusiones expresadas no excluyen la posibilidad de que la información intercambiada pueda haber sido relevante para los fabricantes individuales a la hora de determinar, unilateralmente, sus precios o su estrategia competitiva (página 38), ii) el carácter no sustancial de un eventual efecto de subida de precios en el caso de asumir que la infracción relativa a los precios brutos hubiera influido en alguna medida en las decisiones sobre precios de los fabricantes de camiones.

Terminamos señalando, como en otras resoluciones precedentes, que la incidencia de los acuerdos sobre precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (prácticas colusorias en el ámbito del mercado de aparatos sanitarios, sobre coordinación de los incrementos de precios e intercambio de información sensible), respecto de la cual, la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) desestima el recurso de casación formulado contra ella. En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas, y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por mayoristas y consumidores finales.'

4.-Por lo demás asumimos las críticas que al modelo diacrónico de precios netos pagados por concesionarias se ha realizado tanto por el juez de lo mercantil que dictó la sentencia de instancia como las realizadas por la parte demandante, que evidencian que ante un informe sesgado que no presenta el debido rigor técnico ni parte de datos contrastados. Y en tal sentido cabe señalar: a) El informe parte de datos - los precios netos pagados por las concesionarias por la compra de camiones pesados y mediados de la marca Daimler - que son proporcionados por la propia demandada y obtenidos de sus propias bases de datos informáticas, es decir estamos ante datos proporcionados unilateralmente por la propia parte demandada, que es una empresa infractora sancionada, lo cual no es apropiado pues se debe de partir, en la medida de lo posible, de datos públicos que puedan ser contrastados; b) Se consideran sólo los datos de una sola marca, Daimler, eludiéndose los datos de las restantes marcas que integran el cártel, cuando lo aconsejable es considerar todas las marcas del cártel, pues como es obvio la existencia del cártel implica practicas colusorias de actuación coordinada entre todas las empresa para lograr una armonización de los precios a efectos que las subidas de los mismos sea similares; d) Pese fundarse en datos propios el informe excluye nada menos que diez mil observaciones, al parecer por ser incompletas, lo cual es sorprende y origina sospechas sobre el carácter sesgado de los datos a fin de lograr una conclusión favorable a los intereses de quien solicita el informe; e) Pese a incluir las base de datos miles de transacciones con las empresa concesionarias, no existen garantías que se hayan considerado todos los modelos de camiones con las distintas opciones que presentan; f) Se considera el periodo de 1999 (con exclusión del primer trimestre) a 2016, es decir se excluyen todos los dos primeros años de la primera fase del cártel, y ello con la excusa que no se tienen datos precios de los primeros años, lo cual no es verosímil para una empresa como la demandada, todo lo cual distorsiona los resultados del modelo que exigen contemplar todos los años del cártel; - g) Se incluyen como variables a considerar para realizar la regresión la demanda y el coste de fabricación, cuando es evidente que las mismas están interrelacionadas ; h) Los gráficos del informe de la demandada evidencian que el margen comercial de tal mercantil experimentaron un crecimiento hasta el año 2008 en que se produjo la crisis económica, y que después de cártel, pese a recuperase el volumen de ventas anterior a la crisis tales márgenes disminuyen, lo cual sin duda es un indicio de que el cártel tuvo efectos pues los márgenes comerciales durante el mismo eran superiores al periodo postcártel.

5.-En definitiva el informe aportado por la mercantil demandada no merece credibilidad por cuanto que establece una conclusión inadmisible por no verosímil, cual es la inexistencia de todo sobrecoste en los precios de los camiones afectos por el cártel, lo cual hace incomprensible la existencia del cártel, no se funda en datos contrastados sino en datos unilaterales proporcionados por la demandada, y tampoco puede considerarse una cuantificación objetiva y fundada del daño, por lejos de señalar cuales fueron los verdaderos efectos del cártel en el ámbito de los precios netos pagados por los camiones lo que hace es negar que el cartel haya tenido ningún efecto real para los adquirientes de camiones, una conclusión que, reiteramos, es totalmente inverosímil y por ello inaceptable, y la mayor prueba de ello es que hasta la fecha no existe ninguna sentencia que confiere fuerza probatoria a dicho informe a loes efectos de negar la existencia de un sobreprecio.

VII.- Cuantificación del daño sufrido o sobrecoste por estimación judicial. -

1.-Si bien la actora ha fracasado a la hora de cuantificar el sobrecoste pagado al comprar los camiones, ello no implica que tal sobrecoste o daño no se haya producido y que el mismo tenga por causa la conductas colusorias que implica el cártel sancionado por la Decisión de la Comisión Europea de 19-07-2016, y así lo hemos determinado en anteriores fundamentos en consonancia con lo argumentado por la sentencia de instancia, y con lo concluido de forma prácticamente unánime las múltiples sentencia dictadas tanto por los tribunales españoles - sentencias de los jueces mercantiles y de las Audiencias Provinciales - como por los tribunales alemanes - incluyendo una sentencia de su tribunal federal supremo - y los tribunales holandeses, sin que hasta la fecha exista, que nos otros conozcamos, una sentencia que haya excluido la existencia del daño y por lo tanto el derecho a obtener una indemnización, y negar tal derecho habiéndose constatado la existencia del daño o sobrecoste pagado, supondría no sólo vulnerar el derecho de los perjudicados por el cártel - las personas que adquirieron los camiones pesados y semipesados en el periodo que estuvo vigente el cártel - a ser resarcidos del perjuicio sufrido , quedando indemnes por el mismo, sino también dejar sin verdadera sanción a las empresas infractoras, dado que resulta obvio que los beneficios obtenidos con las conductas colusoras superan el importe de las sanciones económicas impuestas por la Comisión, da tal forma que no resarcir a los perjudicados con la excusa que no han probado debido rigor la cuantía del daño, por no haberse presentado un informe adecuado, es decir que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada , sobre la base de datos contrastables y no erróneos, conllevaría premiar a las empresas fabricantes infractoras e incentivar futuras conductas colusorias contrarias al Derecho de la libre competencia entre empresas, lo cual sería contrario al interés general y el buen funcionamiento de una economía de mercado fundada en la libre competencia entre las empresas que participan en el mismo, cuya preservación es, como es sabido, uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea.

2.-No aceptamos el argumento esgrimido por la demandada en su recurso que afirma que no es posible conceder indemnización a actora con base una estimación judicial del daño pues tal parte no ha realizado un esfuerzo procesal consistente dirigido a acreditar la cuantificación del daño. El hecho que el informe pericial presentado por la actora no haya sido aceptado como suficientemente riguroso y sólido en orden a probar la cuantificación del daño, no implica la ausencia de tal esfuerzo procesal exigido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 tantas veces referida, pues se ha presentado un informe pericial que indudablemente supone un esfuerzo considerable - no se le puede considerar como un pseudo informe o un informe de mero trámite - y se debe considerar la dificultad de alcanzar resultados convincentes, máxime cuando la parte actora, que es un pequeño empresario dedicado al transporte, carece de medios para ello y no la es posible acceder a grandes bases datos para formular un informe en condiciones, existiendo una asimetría considerable respecto de la parte demandada que en cuanto multinacional fabricante de camiones si dispone de cuantiosa información que puede utilizarse para los fines antedichos. Por lo dicho, el fracaso de la actora a la hora de cuantificar el daño no debe conllevar el rechaza de toda indemnización, privándola de su derecho a ser resarcida del perjuicio sufrido, que ya hemos dicho resulta indudable, quedando con ello indemne del mismo.

3.-Por todo ello se hace preciso a fin de fijar la cuantía del daño y de la indemnización a acudir a la llamada estimación judicial del daño, lo cual está admitido tanto por la nueva normativa que entró en vigor con la Directiva 2014/104/UE, como por la jurisprudencia anterior y la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 para el caso que no sea posible cuantificar el daño conforme la probanza practicada en juicio dado la dificultad existente al respecto. Estimación judicial que debe aplicarse la prudencia propia del arbitrio judicial y atendiendo a las circunstancias del caso, considerándose que la cuantificación del daño en un 10% del precio de compra de los camiones realzada por el juez de instancia lejos de ser arbitraria como denuncia la parte demandada es prudente y ajustada a las circunstancias del caso, en concretos que estamos ante un cártel de larga duración , en que las conductas colusorias se han adoptado intencionadamente por las cupulas directivas de las empresas fabricantes de camiones, y sobre todo en consideración a los estudios académicos, como lo es el conocido informe Oxera, sobre los resultados de los cárteles, lo cual hace razonable fijar como estimación del daño el 10% del precio de compra, pues ello es acorde con los porcentajes de incidencia sobre los precios de mercado que tienen los cárteles según tal informe.

VIII.- Examen de la existencia de la repercusión 'aguas abajo' del sobrecoste originado por el cártel, y de los efectos de las revenas de camiones. -

1.-Alega la demandada como motivo del recurso, que a su vez alegó como motivo de oposición a la demanda, la existencia de repercusión del sobrecoste 'aguas abajo' - 'passing on'- en el sentido que tal sobrecoste se repercutió al mayor precio de los servicios de transporte cobrados a los clientes o, en su caso, en la reventa del camión comprado, y que también se repercutió vía fiscal dado que el coste de que supuso la inversión representada por la compra del camión se desgravó a la Hacienda Pública cuando se pagó el correspondiente impuesto.

2.-En primer lugar, decir que resulta congruente alegar que no se ha producido sobrecoste alguno, dado que el cártel no tuvo repercusión en los precios netos pagados por los camiones, y por otra parte alegar que tal sobrecoste se ha repercutido 'aguas abajo'. En todo caso la aleación de la repercusión del sobrecoste 'aguas abajo' supone la aleación de un hecho obstativo o impeditivo de la indemnización que se pide de adverso por la parte demandante, y por tanto conforme lo dispuesto en el art. 217 de la LEC la carga de la prueba del miso corresponde a la parte demandada que lo alega, tal como por otra parte tiene establecido el Tribunal Supremo en la susodicha Sentencia de 7 de noviembre de 2013, siendo el esfuerzo probatorio que tiene que realizar la parte demandada en tal aspecto similar al que está obligada a realizar la parte actora para probar el daño y su relación de causalidad con las prácticas colusorias que implica la existencia del cártel, teniendo dicho tal Sentencia que no basta con probar que los perjudicados por el cártel han elevado los precios de sus servicios, siendo necesario probar que tal elevación ha sido consecuencia del mayor precio pagado por la existencia del cártel y que con tal elevación se han evitado los perjuicios del cártel, cosa que obviamente no ocurre cuando la elevación del precio conlleva una reducción de las ventas o pérdida de la cuota de mercado. Pues bien, dicho lo anterior, hemos de señalar que la parte demandada no ha realizado esfuerzo probatorio alguno para probar la existencia de repercusión 'aguas abajo' del sobrecoste que implica el cártel, pues el informe pericial por ella aportado se limita a realizar consideraciones generales de tipo teórico sobre la posibilidad de tal repercusión 'aguas abajo' pero sin ninguna concreción, ni cuantificación, lo cual obviamente no sirve como prueba concreta del 'passing on'.

3.-Por otra parte, la repercusión del sobrecoste 'aguas abajo' resulta en el este caso inverosímil o poco probable por varias razones. La primera radica en que no estamos ante mercados homogéneos en que los bienes afectados por el cártel se integran en la misma cadena productiva que los servicios prestados por los afectados por el cártel, y así por ejemplo en el cártel del azúcar parece lógico pensar que lo fabricantes de chocolate que compraron azúcar con un sobrecoste repercutieron el mismo al precio de los chocolates por ellos fabricados, pero tal homogeneidad no se aprecia en el presente caso dado que en el coste de los servicios de transporte prestados por los camioneros influyen múltiples factores, como lo son el precio del combustible, el precio de los salarios y dietas pagados a conductores, lo que hace que la fabricación de camiones y la prestación de servicios de transporte sean mercados no homogéneos. Asimismo el hecho que el mercado de los servicios de transporte prestados por camioneros, sea un mercado muy atomizado en el que la mayoría de sus integrantes son camioneros autónomos o pequeñas y medianas empresas de transporte con una flota de pocos camiones, y que por ello tanto los camioneros autónomos como las pequeñas empresas de transporte tengan escasa capacidad negociadora para imponer precios, máxime cuando en muchos casos se prestan servicios para grandes empresas o conglomerados de ellas, que obviamente son las que directa o indirectamente imponen los precios y las condiciones de la prestación de los servicios. Y a todo ello hay que añadir que el mercado coexiste camiones afectados por el cártel con camiones no afectados - los comprados antes del mismo o con posterioridad - y por ello si los camioneros afectados suben sus precios lo lógico es que pierdan cuota de mercado respecto de los no afectados.

4.-Por lo que respecta a la repercusión del sobreprecio en caso de reventa, decir que el mercado de camiones usados es muy diferente al de camiones nuevos que se compran directamente al fabricante o su concesionario, pues en el primero intervienen camiones afectados por el cártel y camiones no afectados y los principales factores que repercuten en el precio son, además de la marca y modelo, la antigüedad del camión, su kilometraje y su estado de conservación, por lo cual no es verosímil ni probable considerar que quien adquiere un camión del cártel pagado un sobreprecio pueda repercutir el mismo en caso de reventa del camión una vez fue usado.

5.-Por lo que respecta a la repercusión del sobreprecio por vía fiscal mediante la desgravación de este al pagar el correspondiente impuesto por quien adquiere el camión, decir que no siempre es posible desgravar la totalidad del precio pagado, y que en todo caso la indemnización que se reciba una vez firme la sentencia deberá computarse como ingreso en el ejercicio fiscal en que la sentencia adquirió firmeza, lo cual excluye la existencia de un posible enriquecimiento injusto.

IX.- Intereses legales. -

1.-El sobrecoste del precio debe ser incrementado con el interés legal devengado por el mismo desde la fecha de compra de los camiones y ello de conformidad con la doctrina de la Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los criterios de la Guida práctica de la Comisión Europea para la determinación del daño causado por las infracciones contrarias al Derecho de la competencia, y ello habida cuenta que tal jurisprudencia exige la restitución integra del daño causado, restituyendo al perjudicado a la situación en la que se encontraría de no haber mediado la infracción, lo cual exige que la compensación comprenda tanto el daño emergente, el lucro cesante y los intereses devengados por el importe en que se valora el perjuicio desde que éste tuvo lugar, pues con ello se compensa al perjudicado de forma íntegra los efectos adversos del paso del tiempo, que se concretan tanto en la pérdida del valor del dinero pagado como sobreprecio, como en la pérdida de oportunidad que impidió que el perjudicado perdiese la oportunidad de destinar lo pagado por sobreprecio a una inversión rentable. Y todo ello conforme la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en las Sentencias de 2 de agosto de 1993 (Caso Marshall) y 13 de julio de 2006 (Caso Manfredi), que señalan que la concesión de los intereses desde la fecha en que se ha sufrido el daño constituye un elemento indispensable de la indemnización, y en tal sentido la primera sentencia en un caso de despido discriminatorio reconoce el derecho del perjudicado a percibir intereses de la indemnización por despido desde la fecha en que tal despido se ha producido.

2.-En el escrito del recurso se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia 'ultra petita' concediendo más de lo pedido, dado que la sentencia establece el devengo de los intereses legales desde la fecha de la adquisición de los camiones, mientras que en la demanda se solicitaron intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial. Tal denuncia no se corresponde a la realidad, pues la parte actora solicitó para cada camión una indemnización que comprendía el importe del sobrecoste del camión, calculado según el informe pericial aportado con la demanda, más los intereses legales devengados por la primera suma desde la fecha de adquisición hasta la fecha de la presentación de la demanda, integrando las dos sumas la indemnización pedida, que a su vez devengaría los intereses legales desde la interpelación judicial. Dado que se ha optado por conceder una indemnización por estimación judicial consistente en el diez por ciento del precio de adquisición de cada camión, tal indemnización deberá devengar el interés legal desde la fecha de adquisición hasta la de la sentencia, desde la cual devengará el interés procesal del art. 576-1 de la LEC.

X.- Costas procesales. -

En materia de costas pese a la desestimación del recurso se opta por ejercitar la facultad judicial que permite su no imposición en los casos en que se aprecien serias dudas de hecho o de Derecho, y ello habida cuenta que estamos ante un caso litigios que ofrece considerables dudas de hecho y de Derecho y que ha tenido respuesta diversa en la sentencias que se han dictado por los juzgados y Audiencias Provinciales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'DAIMLER, AG' contra la Sentencia núm. 67/2021, de 10 de mayo , aclarada por Auto de 23 de julio de 2021, dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 04/19 del Juzgado Mercantil de Burgos promovido contra dicha mercantil por la representación procesal de don Adolfo y otros y, en su consecuencia, confirmar dicha Sentencia en todos sus pronunciamientos, y ello sin efectuar imposición de las costas procesales generadas por el recurso en esta alzada.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida por la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo mediante la presentación del correspondiente escrito en este tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.