Sentencia CIVIL Nº 118/2022, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 357/2021 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 357/2021

Nº Procd. Civil : 234/2019

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Zamora

Tipo de asunto : Modificación de Medidas Supuesto Contencioso

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 118

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistradas

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 25 de marzo de 2022.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento 234/2019, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 357/2021; seguidos entre partes, de una como apelanteD. Bruno, representado por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA MESONERO HERRERO, y dirigido por la Letrada Dª. PALMIRA ANTON ESCUDERO, y de otra como apeladaDª. Joaquina, representado por el Procurador D. ÓSCAR CENTENO MATILLA, y dirigido por la Letrada Dª. MARTA RODRÍGUEZ VALDESOGO, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre la guarda y custodia de menor compartida.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora se dictó sentencia de fecha 11 de mayo de 2021, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE las demandas acumuladas interpuestas por D. Bruno, representado por el Procurador DÑA. MARIA TERESA MESONERO HERRERO y bajo la dirección letrada de Dña. PALMIRA ANTON ESCUDERO, contra DÑA. Joaquina, representada por el Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA y bajo la dirección letrada de Dña. MARTA RODRIGUEZ VALDESOGO, con intervención del Ministerio Fiscal, para la modificación de la sentencia dictada en fecha ocho de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Zamora, en los autos 266/2015, acordando las siguientes modificaciones:

- Se mantiene la guarda y custodia de la menor Ángela a favor de la madre Doña Joaquina, sin que se estime procedente acordar la guardia y custodia compartida solicitada.-En cuanto al régimen de visitas a favor de D. Bruno, podrá tener a la hija menor común Ángela, los fines de semana alternos desde los jueves a la salida del colegio donde la recogerá el padre, hasta el lunes por la mañana en que la dejará en el colegio, y la semana que no le corresponda al padre el fin de semana, podrá tener en su compañía a la menor una tarde a su elección, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Respecto del resto del régimen de visitas, correspondiente a las vacaciones de navidad, semana santa y verano y los días de cumpleaños la niña y de los padres, se establece el régimen que se proponía la parte actora en la demanda inicial de modificación de medidas, es decir: Vacaciones:

. Navidad: se dividirá en dos períodos iguales ininterrumpidos desde que finalice el colegio o centro lectivo al que acuda la menor hasta que se inicie el mismo, distribuyéndose de común acuerdo entre ambos progenitores, para supuesto de desacuerdo, en la elección de los períodos de estancia de vacaciones, corresponderá la elección de los años pares al padre y los años impares a la madre.

. Verano: se dividirá en cuatro períodos que comprenderán desde el día que finalice el colegio o centro lectivo al que acuda la menor hasta que se inicie el mismo, distribuyéndose de común acuerdo entre ambos progenitores, para el supuesto de desacuerdo, en la elección de los períodos de estancia de vacaciones, corresponderá la elección de los años pares al padre y los años impares a la madre.

Dichos períodos se distribuirán de la siguiente forma:

. Un primer período: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de junio, este período se disfrutará por mitad entre ambos progenitores.

. Un segundo período: que corresponde con el mes de julio, este período se disfrutará por mitad entre ambos progenitores.

. Un tercer período: que corresponde con el mes de agosto, este período se disfrutará por mitad entre ambos progenitores.

. Un cuarto período: desde el 1 de septiembre hasta el último día de las vacaciones escolares, este período se disfrutará por mitad entre ambos progenitores..

Semana Santa: los años pares, el padre recogerá a la menor en el Colegio o en el centro donde curse estudios, el último día lectivo, antes de las vacaciones escolares, y deberá reintegrarla en el Colegio el día que se inicien las clases. Los años impares, le corresponderá disfrutar de la menor a la madre.

Cumpleaños de Ángela: El día del cumpleaños de la hija, el progenitor con quien no se encuentre la menor, podrá estar con ella, durante dos horas, desde las 18:00 a las 20:00 horas, recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio del progenitor que tenga atribuida su compañía en cumplimiento del régimen de visitas o en el de su residencia, según corresponda.

Día del padre y día de la madre: la hija permanecerá con el progenitor al que corresponda la celebración, desde las 17:00 a las 20:00 horas de ese día si el día no fuera festivo y desde las 13:00 a las 17:00 horas si el día fuera Domingo o festivo; recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio del progenitor que tenga atribuida su compañía en cumplimiento del régimen de visitas o en el de su residencia, según corresponda.

-Pensión de alimentos:

a) D. Bruno abonará a Joaquina en concepto de pensión de alimentos para Ángela, la cantidad de doscientos veinticinco euros mensuales (225,00€) los 12 meses del año. La pensión será ingresada en la cuenta corriente ya designada por la madre y siempre dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dentro de la pensión alimenticia estarán incluidos, entre otros, los gastos de matrícula, libros, material escolar, uniforme y ropa de deporte.

b) Respecto de los gastos extraordinarios, deberán abonarse al 50% por cada progenitor, previa comunicación y acuerdo en cuanto a su necesidad y coste, exceptuando casos de urgencia.

c) Se deja sin efecto la obligación de D. Bruno a la aportación anual al Plan Universal Junior Nº NUM000 de la Mutualidad de la Abogacía, a favor de la hija, por importe de 300,00€.

No procede especial condena en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y presentados, en su caso, los correspondientes escritos de oposición y el dictamen del Ministerio Fiscal, se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y solicitado práctica de prueba por D. Bruno admitida por Auto de 10 de septiembre de 2021, y solicitada por Providencia de 1 de diciembre de 2021 los respectivos informes al Servicio de Salud Mental de Zamora, al Colegio de DIRECCION000 e informes de las partes de la menor emitidos con posterioridad a la Sentencia recurrida. Los cuales una vez presentados y dado traslado a las partes personadas de los mismos a fin de que aleguen lo que a su derecho convenga, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de marzo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Zamora en fecha 11 de mayo de 2021, interpone recurso de apelación el demandante, D. Bruno, impugnando el contenido de la sentencia en relación al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de la hija menor de edad y ello, al denegar la resolución recurrida el sistema de custodia compartida solicitado por el mismo y consolidar la situación anterior sin atender a los cambios habidos en relación con las circunstancias existentes y al verdadero interés de la menor. Mantiene que el resultado de la prueba practicada en las actuaciones revela que es la custodia compartida por ambos progenitores el régimen que ha de acordarse por ser el más beneficioso para la menor y ello, con todos los efectos que dicho pronunciamiento acarrea. Alega asimismo que la Juzgadora a quo ha incurrido en un evidente error en la valoración de la prueba, prueba que interpreta y resuelve de forma contraria a derecho y a la Jurisprudencia existente sobre dicho sistema de guarda, pronunciamiento que se aparta de los extremos acreditados. Solicita por todo ello la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar, se acuerde un régimen de custodia compartida el cual, se establecerá de forma progresiva hasta la Semana Santa de 2022, que alcanzará la distribución igualitaria de custodia compartida de manera semanal, con régimen de vacaciones por mitad a excepción del estival que reparte en cuatro intervalos, y la supresión del derecho de alimentos de forma asimismo gradual hasta la custodia compartida total que se eliminará, y gastos extraordinarios por mitad previa comunicación de la necesidad y su coste.

La parte apelada, Doña Joaquina se opone al recurso interpuesto al entender que la resolución recurrida es conforme a derecho. Entiende que la Juzgadora a quo ha valorado debidamente la prueba practicada en las actuaciones concluyendo de forma acertada que en este momento no procede la guarda y custodia compartida y ello, teniendo en cuenta los motivos que se expresan detenidamente en la demanda, habiéndose valorado por su parte todos y cada uno de los informes respecto al posible trastorno adaptativo y de conducta que pudiere padecer la menor y la necesidad en este momento de estabilidad en el entorno de la menor, evitando los cambios y alteraciones en sus rutinas por el bien de la misma. Por todo ello, y con base en las alegaciones contenidas en su escrito de recurso, solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal igualmente se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de lo resuelto por la Juez a quo al entenderlo conforme a derecho.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida acuerda: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE las demandas acumuladas interpuestas por D. Bruno,...contra DÑA. Joaquina, ....con intervención del Ministerio Fiscal, para la modificación de la sentencia dictada en fecha ocho de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Zamora, en los autos 266/2015, acordando las siguientes modificaciones:

-Se mantiene la guarda y custodia de la menor Ángela a favor de la madre Doña Joaquina, sin que se estime procedente acordar la guardia y custodia compartida solicitada.

-En cuanto al régimen de visitas a favor de D. Bruno, podrá tener a la hija menor común Ángela, los fines de semana alternos desde los jueves a la salida del colegio donde la recogerá el padre, hasta el lunes por la mañana en que la dejará en el colegio, y la semana que no le corresponda al padre el fin de semana, podrá tener en su compañía a la menor una tarde a su elección, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Respecto del resto del régimen de visitas, correspondiente a las vacaciones de navidad, semana santa y verano y los días de cumpleaños de la niña y de los padres, se establece el régimen que se proponía la parte actora en la demanda inicial de modificación de medidas...

.-Pensión de alimentos: a) D. Bruno abonará a Joaquina en concepto de pensión de alimentos para Ángela, la cantidad de doscientos veinticinco euros mensuales (225,00€) los 12 meses del año. La pensión será ingresada en la cuenta corriente ya designada por la madre y siempre dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dentro de la pensión alimenticia estarán incluidos, entre otros, los gastos de matrícula, libros, material escolar, uniforme y ropa de deporte. b) Respecto de los gastos extraordinarios, deberán abonarse al 50% por cada progenitor, previa comunicación y acuerdo en cuanto a su necesidad y coste, exceptuando casos de urgencia. c) Se deja sin efecto la obligación de D. Bruno a la aportación anual al Plan Universal Junior Nº NUM000 de la Mutualidad de la Abogacía, a favor de la hija, por importe de 300,00€. No procede especial condena en costas a ninguna de las partes'.

TERCERO.-Expuesta la posición que traen las partes a la consideración de esta Sala, resulta que el principal motivo de discusión entre los litigantes es el relativo a la guarda y custodia de la menor, Ángela, de diez años (17/01/2012), solicitando el apelante se acuerde el régimen de custodia compartido de ambos progenitores, tal y como se interesó en el escrito de demanda, con todos los pronunciamientos inherentes a dicha solicitud.

Respecto a esta cuestión y aunque es de sobra conocido por las partes, es necesario señalar que la tendencia de los Tribunales y concretamente del Tribunal Supremo va dirigida a convertir a la custodia compartida en el sistema de custodia más deseable en atención a los intereses de los menores; siempre atendiendo, en cada caso, al principio 'favor filii'. Así señala la STS de 7 de Junio de 2013 'En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».'

Y la STS de 29 de Abril de 2013, dispone que 'Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para los hijos, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite 'excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco', acordar este tipo de guarda 'a instancia de una de las partes', con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión 'excepcionalmente ', véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse...'.

Y sigue diciendo más adelante 'sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.'

El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de 'cláusula general' y 'principio jurídico indeterminado' que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona 'la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior'. El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el 'interés del menor' es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar. El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Asimismo ha de señalarse, que en los procesos matrimoniales la congruencia, como la correlación debida entre la pretensión y el fallo, se proyecta de forma distinta según se trate de la decisión sobre el vínculo conyugal o sobre las medidas consecuencia del mismo, ya que en relación a éstas, debe estimarse que juegan unos elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo y tutelables de oficio; por consiguiente, se hayan pedido o no expresamente por las partes, los efectos que la separación solicitada puede comportar, han de ser determinados obligatoriamente por el juzgador a tenor de lo que establece el artículo 91 del Código Civil, no pudiéndose traer a colación principios dispositivos y rogatorios propios del proceso civil, olvidando que en todo proceso matrimonial se dan elementos que no son de este orden, sino de «ius cogens», precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia, y que persigue el interés de los menores.

CUARTO.-DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.-

Partiendo de cuanto ha sido expuesto debe señalarse, una vez analizada toda la prueba practicada obrante en el procedimiento así, el informe psicosocial y resto de informes emitidos por distintos profesionales sobre la situación de la menor, informe de los Servicios de Salud de Castilla y León e informe del Colegio donde la menor cursa sus estudios, que los problemas adaptativos, tanto en lo personal, social, educativo a los que se refieren los informes, emitidos en algún caso hace más de dos años, parecen haber sido superados por la menor, presentando la misma una evolución muy favorable y satisfactoria que hace que las dificultades que parecía presentar en su desarrollo psicoevolutivo (dificultades académicas, problemas conductuales y en las relaciones sociales) a las que se refieren dichos informes, así informe del equipo Psicosocial de julio de 2020, hayan sido superadas.

Resulta muy relevante a los efectos señalados el resultado de la prueba practicada en esta apelación, tanto el Informe del Colegio DIRECCION000, como el informe del Centro de Salud Mental de Castilla y León. Informa el Colegio a fecha 19 de enero de 2022, que: 'En ningún momento la alumna presenta problemas de desadaptación. Está bien adaptada tanto en la clase como con sus compañeros. No existe nada que señalar en este aspecto. Su tutor explica que Ángela está motivada y trabajando muy bien, lo que se refleja también en sus notas académicas. Su rendimiento académico ha sido muy positivo. Aunque hay momentos en el aula en que parece estar 'ausente' o 'desconectada'. Como se ha señalado en otras ocasiones, hay impulsividad motora, inquietud en el aula, distracciones y gesticulaciones descontextualizadas, aunque nada realmente reseñable.

Por otro lado, en referencia a su actitud y comportamiento en el centro, es adecuada tanto en la realización del trabajo en el aula, como en el resto de tareas que tienen lugar en otros espacios del colegio y en los momentos de ocio.

En cuanto a las relaciones sociales, son adecuadas tanto con el personal y profesorado del centro, como con sus iguales. Está perfectamente integrada en el grupo-clase, siendo una niña respetada y querida. El tutor insiste en que la alumna se encuentra integrada y contenta, y que él personalmente está muy satisfecho de su evolución y su comportamiento'.

Por su parte el informe emitido por los Servicios de Salud Mental de Castilla y León en fecha 3 de diciembre de 2021, concluyen que las pruebas que le fueron realizadas en noviembre de 2020 revelan un rendimiento dentro de la media en las pruebas que evalúan toma de decisiones, habilidades visoperceptivas, flexibilidad cognitiva, elaboración de estrategias control inhibitorio. Asimismo, informa la psicóloga que desde su incorporación a la Unidad en abril de 2021 Luz ha estado citada en cuatro ocasiones, de las cuales ella sólo ha asistido una vez, ocasión que lo hizo con un retraso en la cita de 20 minutos por lo que no se pudo realizar la Entrevista completa. Llama la atención a esta Sala, que la apelada, que viene sosteniendo a lo largo del pleito su oposición al sistema de custodia compartida por los problemas psicológicos y de desadaptación que al parecer presentaba la menor, no haya acudido con la misma a todas las consultas que le fueron realizadas en el Servicio de Salud Mental, presentándose con la menor en una sola ocasión en la que llegó con tal retraso que impidió una correcta evaluación de la niña. No se entiende que si la gran preocupación de la madre, como no puede ser de otra forma, son los problemas adaptativos y evolutivos de su hija, que le llevaron a acudir a consulta privada, informe de la Psicóloga Visitacion, que le diagnosticó una posible DIRECCION001, deje de acudir a las consultas programadas en el Servicio Público de Salud que le pudieren diagnosticar la existencia o no del aludido problema para establecer pautas y roles de comportamiento en aras a conseguir la estabilidad y bienestar de su hija.

En razón a todo lo expuesto y a pesar de la oposición de la madre es lo cierto, que no se evidencia la existencia de obstáculo alguno para establecer el régimen de custodia compartida y ello, toda vez que no solo ambos progenitores tienen las cualidades necesarias para ejercer debidamente las funciones parentales, tal y como informa el equipo psicosocial, sino que el mismo se entiende beneficioso y favorable para la menor a efectos de conseguir su desarrollo integral, sin que las alegaciones de la madre respecto a las circunstancias que a su juicio hacen inviable dicho sistema puedan merecer favorable acogida, dado el resultado de la prueba practicada en esta alzada y la superación de las dificultades adaptativas que pudo presentar la menor a partir de la crisis matrimonial de sus padres, dificultades a las que aluden los informes del 2019, y que en la actualidad no se ha demostrado persistan, habiendo tenido la menor una evolución y progreso muy favorable, sin duda por la dedicación de la madre en tal sentido y el establecimiento de pautas de comportamiento y conductuales que le han llevado a obtener una total integración personal, social y escolar, como refiere el informe del Colegio donde cursa sus estudios.

Por ello, y entendiendo que las diferencias entre los progenitores y falta de comunicación interparental no pueden convertirse en obstáculo al establecimiento del sistema de custodia más beneficioso para la menor, máxime cuando dichos factores y su superación dependen exclusivamente de la voluntad de las partes, padres que habrán de superar dichas diferencias para conseguir la total estabilidad y bienestar de la menor, pues es su beneficio el único que ha de presidir las relaciones entre los mismos; decimos, que en virtud de todo lo expuesto procede establecer el régimen de custodia compartida semanal solicitada por el apelante si bien, se establecerá de forma progresiva de tal manera que sea a partir de la finalización de las vacaciones de Semana Santa y vuelta al Colegio cuando el reparto entre los progenitores será igualitario (suprimiéndose en tal momento la pensión alimenticia, debiendo abrir una cuenta común en la que ingresarán 150 € mensuales para hacer frente a los gastos comunes de la menor), manteniéndose hasta dicha fecha el régimen de visitas amplio que se establece a favor del padre en la sentencia recurrida, con la única modificación de establecer a su favor no una sino dos tardes a la semana, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, durante la semana que no le corresponda las visitas de fin de semana.

En todo lo no acordado se mantiene lo resuelto en la instancia en cuanto al reparto de las vacaciones y días señalados.

QUINTO.-Dados los pronunciamientos contenidos en la presente sentencia y teniendo en cuenta la materia objeto de recurso, no se va a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Bruno contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 11 de mayo de 2021, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en los siguientes extremos:

1°.-Atribuir conjuntamente la guarda y custodia de la hija menor a ambos progenitores.

El régimen de custodia compartida semanal que acuerda esta resolución comenzará a partir de la finalización de las vacaciones de Semana Santa y vuelta al Colegio.

Se suprime a partir de dicho momento la pensión alimenticia, debiendo abrir una cuenta común en la que ingresarán 150 € mensuales para hacer frente a los gastos comunes de la menor,

Hasta tanto se mantendrá el régimen de visitas amplio que se establece a favor del padre en la sentencia recurrida, con la única modificación de establecer a su favor no una sino dos tardes a la semana, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, durante la semana que no le corresponda las visitas de fin de semana.

En todo lo no acordado se mantiene lo resuelto en la instancia, tanto en cuanto al reparto de las vacaciones y días señalados, como resto de extremos que allí se acuerdan.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

La estimación total o parcial del recurso, supone en su caso, la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.