Sentencia CIVIL Nº 1180/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 227/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178151931

Recurso de apelación 227/2019 -I

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1002/2017

Parte recurrente/Solicitante: Saturnino

Procurador/a: Alberto Kilian Victoria De Sancho

Abogado/a:

Parte recurrida: Amalia, Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, Exsel Underwriting Agency S. L.

Procurador/a: Pol Sans Ramirez, Jesús Sanz López, Santiago Puig De La Bellacasa

Abogado/a: Leopoldo Juan Bosco Garcia Quinteiro

SENTENCIA Nº 1180/2019

Magistrados:

Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch Mireia Rios Enrich

Barcelona, 20 de diciembre de 2019

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1002/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAlberto Kilian Victoria De Sancho, en nombre y representación de Saturnino contra Sentencia - 17/12/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Pol Sans Ramirez, Jesús Sanz López, Santiago Puig De La Bellacasa, en nombre y representación de Amalia, Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, Exsel Underwriting Agency S. L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMAR la demanda interpuesta por Doña Amalia contra Don Saturnino y contra Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya y, en consecuencia, condeno a los demandados a abonar, conjunta y solidariamente , a la demandante la suma de 6.919, 12 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas procesales. DESESTIMO la demanda dirigida contra Exsel Underwriting Agency, S.L., por falta de legitimación pasiva, absolviéndola de todos los pedimentos en su contra. Se imponen las costas a la demandante'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/09/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de D. Saturnino se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada frente a él y frente al SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILÀNCIA I SERVEIS DE CATALUNYA la demanda presentada por Dª Amalia en reclamación de indemnización de daños y perjuicios, y fue desestimada la demanda que esta última presentó contra EXSEL UNDERWRITING AGENCY, S.L.

La actora, Dª Amalia, presentó demanda en reclamación de indemnización de daños y perjuicios, partiendo de alegar que venía prestando servicios de vigilante de seguridad en la empresa SEQUOR SEGURIDAD, S.A. desde 2008, y que, tras una primera subrogación, la segunda empresa que se subrogó en la posición de aquella, COMPAÑÍA INTEGRAL DE SEGURIDAD, S.A., al tiempo de la subrogación, en fecha 1 de abril de 2013, le modificó unilateralmente el contrato de trabajo, pues le redujo la jornada laboral al 86,42% (de 162 a 140 horas semanales) y le dejó de abonar determinados complementos salariales, como la radioscopia básica, y le redujo otros conceptos, como el plus de transporte y el vestuario, por lo que, como afiliada al SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILÀNCIA I SERVEIS DE CATALUNYA, fue a su sede para ser asesorada, y lo fue por el demandado, el graduado social D. Saturnino. En fecha 18 de octubre de 2013, presentó demanda de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad contra la empresa ante la Sección de Conciliaciones Individuales de Barcelona, y, en fecha 30 de octubre de 2013, presentó dicha demanda ante los Juzgados de lo Social de Barcelona, y peticionó que se le abonase la suma de 1.130,02 euros del período comprendido entre los meses de abril y septiembre de 2013, más las cantidades que meritase por diferencias hasta la vista oral del juicio. El día del juicio a celebrar ante el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, señalado para el día 14 de septiembre de 2015, las partes, como cuestión previa, alcanzaron un acuerdo de conciliación, en virtud del cual el SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILÀNCIA I SERVEIS DE CATALUNYA, que actuaba en nombre y representación de Dª Amalia, con la asistencia letrada de Dª María José Martín Alberca, reconoció la inadecuación del procedimiento y la caducidad de la acción, debiendo haberse formulado demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo; por su parte, la empresa, con tal carácter conciliatorio, reconoció el derecho de la actora a la jornada a tiempo completo con efectos del dúa 15/09/2015, según el art.41 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad /1.782 horas anuales, y, con respecto a la cantidad reclamada, Dª Amalia se reservó el derecho a entablar las acciones correspondientes frente al SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILÀNCIA I SERVEIS DE CATALUNYA y/o quien había presentado la demanda, D. Saturnino. Fundó su acción en la responsabilidad civil contractual ex art.1101, en relación con el art.1544 CC.

El demandado D. Saturnino se opuso en la contestación, partiendo de que nada había tenido que ver en esa conciliación, por cuanto que, con anterioridad, el Sindicato le había retirado los poderes para actuar como graduado social, de modo que no pudo continuar con la defensa de la trabajadora, siendo la abogada que asumió la defensa, Dª María José Martín Alberca, quien decidió conciliar ante el Juzgado, sin esperar a que fuese dictada sentencia, cuando, de haber seguido él al frente del asunto, nunca hubiera conciliado, porque su actuación había sido correcta. Alegó que la acción laboral ejercitada fue la de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, y que era la correcta porque se reclamaba el derecho de la trabajadora, independientemente de que fuera por la modificación de las condiciones de trabajo o por otra cuestión, ya que lo que pretendía la actora era la reparación económica y la restitución en las condiciones de trabajo anteriores a la acción ilegal de la empresa. Alegó que no había incurrido en negligencia en el ejercicio profesional, que fue la citada abogada quien, bajo su absoluta responsabilidad, por encargo del Sindicato, reconoció esos extremos, y que se desconocía qué habría ocurrido finalmente, al ser una reclamación de derecho. Seguidamente, alegó que podían darse varios supuestos en caso de que una empresa, de forma individual, modificase sustancialmente las condiciones de trabajo de un trabajador y que, de acuerdo con la actuación de la empresa, se debía proceder de una u otra forma en la aplicación de los plazos de caducidad y el procedimiento a seguir: 1) que el empresario hubiese seguido el procedimiento del art. 41 del ET y hubiese notificado debidamente la modificación al trabajador, en cuyo caso el trabajador dispondría de veinte días hábiles para impugnar la medida; 2) que el empresario no hubiese notificado ninguna modificación al trabajador en forma escrita ni verbal. En caso de no haberla notificado por escrito, alegó que surgían dudas, pero que era opinión mayoritaria ( SSTSJ Cat. 8094/2013, rec. 3698/2013; Madrid 5/5/2014; STSJ País Vasco 3142/ 2015, rec. 1492/2015), la de que en tal caso no hay modificación alguna por lo que no corría plazo alguno; no es que los plazos, en tal caso, estuviesen sujetos a la prescripción del año, sino que dado que la comunicación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo no se había llevado a cabo por escrito, el plazo de caducidad no había empezado a computar en ningún momento, lo cual conllevaba que no había modificación sustancial, sino que, en todo caso, acaecería un problema de prescripción del derecho sustantivo, si procede; cabría cuestionarse si se está obligado a utilizar la modalidad procesal de modificación sustancial o un procedimiento ordinario sin sujeción a plazo de caducidad de los veinte días ( STSJ País Vasco 3111/ 2015, rec. 1574/ 2015). Alegó que, en este caso, se estaba en el supuesto 2), y añadió que, además, la actuación de la abogada había hurtado la posibilidad de que el juez estimase la demanda y que pudiera ser recurrida, e, incluso, la posibilidad de que el juez pudiera reconducir de oficio el proceso de reconocimiento de derecho al de modificación sustancial de condiciones de trabajo, al amparo del art.102.2 LRJL ( STSJ Madrid de 7 de abril de 2015). En cuanto a la caducidad, no se produjo, porque, como la medida no fue comunicada por escrito, el cómputo no se inició, de modo que la acción no estaría caducada, siempre y cuando se respetase el cómputo de un año a partir de que la acción pudiera ejercitarse. Formuló también falta de litisconsorcio pasivo necesario, basado en que debía ser llamada al proceso la abogada. Finalmente, negó que la acción ejercitada en su contra debiese estar basada en la responsabilidad contractual, pues debía estar basada en la responsabilidad civil extracontractual, por aplicación del art.1902 CC en relación con el art.1903 CC, puesto que el actuó como asesor jurídico del Sindicato, en el que estaba afiliada la actora, sindicato que le revocó posteriormente los poderes y que repartía los asuntos de los afiliados entre el demandado y la abogada, sin haber contrato alguno de arrendamiento de servicios con la actora; como en su caso la responsabilidad era civil extracontractual, la acción habría prescrito ex art.1968.2º CC, por haber transcurrido más un año.

El SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILÀNCIA I SERVEIS DE CATALUNYA no contestó a la demanda, pero se personó posteriormente en las actuaciones.

La sentencia desestima la demanda frente a EXSEL UNDERWRITING AGENCY, S.L., y estima la demanda frente a los demás demandados, a quienes condena solidariamente en la forma peticionada en la demanda. Tras hacer referencia a la responsabilidad por negligencia profesional, se señala que la relación jurídica existente entre la actora y el demandado Sr. Saturnino es de naturaleza extracontractual, pues se señala que la actora accede a los servicios del graduado social demandado por su condición de afiliada, y que se trata de una relación nacida en ese ámbito de pertenencia al sindicato, sin poder de elección por parte de la afiliada; en cuanto a las relaciones existentes entre el Sr. Saturnino y el sindicato, esta es una relación de índole laboral en régimen de dependencia, y que, si bien es cierto que, por el ámbito propio de las tareas que él realiza no recibe instrucciones del sindicato, tampoco puede rechazar los casos que le encomienda y cuando actúa en los tribunales lo hace como asesor del sindicato. La responsabilidad civil extracontractual del demandado Sr. Saturnino surge del art.1902 CC, y la responsabilidad civil extracontractual del demandado SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILÀNCIA I SERVEIS DE CATALUNYA surge del art.1903.4º CC. No se aprecia la prescripción de la acción ejercitada, porque se presentó una demanda previa en sede social el día 6 de septiembre de 2016, que terminó con un auto de incompetencia objetiva, si bien consta que se dio a las partes trámite de alegaciones, por lo que el Sr. Saturnino tuvo conocimiento de la pretensión contra él dirigida. Se motiva que el demandado Sr. Saturnino ha incurrido en responsabilidad civil por el asesoramiento prestado, puesto que, no la existencia de una modificación de las condiciones de trabajo en el contrato de la actora y que éste fue el motivo de acudir al Sindicato al no estar conforme con el mismo, el demandado debió acudir al procedimiento especial regulado en la LRJS para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, por una razón que se califica de esencial, que es su carácter especial y, sobretodo, su plazo de caducidad; de acudir a un proceso declarativo para obtener la declaración del derecho y la reclamación de cantidad suponía un riesgo procesal que no debe asumir la trabajadora, con independencia de si la decisión había sido notificada o no al trabajador, por cuanto, este procedimiento no se encuentra vedado para el caso de falta de notificación, y se señala la no aplicación de la caducidad cuando el empresario incumple las exigencias formales del art. 41 del ET, conforme al art. 138.1 de la LRJS y la jurisprudencia. Se añade que tampoco se hace una justificación en el escrito de demanda que presentó para justificar el acudir al procedimiento sin interponer el procedimiento especial para modificación de condiciones de trabajo; en la demanda ninguna referencia consta a este extremo que es relevante a la hora de una posible oposición de caducidad tal y como finalmente ocurrió, y el procedimiento utilizado no puede estimarse el idóneo, como resulta del suplico de la demanda en el que se reclaman cantidades sin petición expresa de reconocimiento del derecho, lo que determinó que la tramitación seguida por juzgado de lo social fuera una reclamación de cantidad; ello ha supuesto una merma de los derechos que la actora pudo obtener, máxime cuando en vía conciliatoria se le reconoce su derecho a una jornada completa, y se le priva por ese defecto ya mencionado a las cantidades anteriormente devengadas, a las que se estima que de haber sido debidamente reclamadas pudiera haber tenido derecho. Se señala que la responsabilidad del sindicato viene atribuida por reiterada jurisprudencia en casos similares, siendo múltiples las resoluciones en las que se ha condenado a diversos sindicatos en supuestos de servicios de asesoramiento legal a sus afiliados, tanto propios como externalizados; en el supuesto de apreciarse negligencia profesional del graduado social, conllevaría la responsabilidad propia del sindicato al desarrollar aquél su función dentro del ámbito de dirección de su empleadora, quien asume la posición de garante del servicio, y esta responsabilidad se asume con independencia de si se dieron instrucciones concretas en su labor al Sr. Saturnino o no, al ser la base de dicha responsabilidad el servicio que presta a sus afiliados y la responsabilidad en el mismo; de la prueba practicada ha quedado claro que el Sr. Saturnino prestaba servicios en el sindicato y que como tal se ofrecían esos servicios a los afiliados que al mismo acudían y percibiendo el Sr. Saturnino por esos servicios o una remuneración o liberación de horas. Finalmente, se motiva por qué se desestima la demanda frente a EXSEL UNDERWRITING AGENCY, S.L.

El apelante solicita en su recurso que se revoque la sentencia, en el sentido de desestimar la demanda presentada en su contra, ya sea por prescripción de la acción, ya sea por no haber actuado con negligencia profesional.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

El demandado SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILÀNCIA I SERVEIS DE CATALUNYA no se opone al recurso.

SEGUNDO.- El apelante reitera como primer motivo de recurso la prescripción de la acción ejercitada por la actora conforme al art.1968.2º CC, por el transcurso de un año. Alega que, sin prueba que lo ampare, se da por hecho en la sentencia recurrida que el demandado tuvo conocimiento de la demanda previa de 6 de septiembre de 2016 que, inicialmente, presentó la actora en su contra y en contra de otros, con base en el auto de declaración de falta de competencia objetiva dictado por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en fecha 19 de diciembre de 2016 en relación con esa demanda, porque 'obiter dicta' se señala por el juez correspondiente que se dio traslado a las partes a fin de que alegaran acerca de una posible falta de competencia objetiva, sin constar si el demandado fue notificado debidamente o no; además, en dicho auto consta que hicieron alegaciones Dª Bernarda y el Ministerio Fiscal, pero no se hace mención a D. Saturnino, por lo que no queda probado por la actora que el demandado tuviese conocimiento de la reclamación a efectos a efectos de interrupción de la prescripción que corría desde la conciliación celebrada el 14 de septiembre de 2015.

Sin embargo, aparte de que, en el auto de 19 de diciembre de 2016, constan tales datos en sus antecedentes de hecho, no como parte de su fundamentación jurídica, y de que el hecho de que no figure en tales antecedentes que el ahora apelante no formuló alegaciones no conduce a entender que no fuese notificado para que las formulase, sino solo que no las formuló, lo cierto es que, sentado en la sentencia recurrida que la responsabilidad civil del demandado es de naturaleza extracontractual, rige el plazo de prescripción de tres años previsto en el art.121-21 d) CCC, que dispone que 'Prescriben a los tres años: (...) d) Las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual.'

El motivo se desestima.

TERCERO.- En segundo lugar, alega el apelante el error en la valoración conjunta de la prueba practicada, en el sentido de que no se ha puesto relación la prueba documental con la prueba de interrogatorio del demandado y la testifical practicada. Reitera que su actuación fue correcta y que no ha causado ningún daño a la actora; la prueba documental es la prueba objetiva y revela que actuó conforme a la 'lex artis', y la cuestión principal es si el demandado dejó pasar el plazo de 20 días para interponer una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, perjudicando con ello a la actora, o si su actuación estuvo bien realizada y dentro de plazo, y la demanda presentada fue la correcta. Alega que, en la sentencia recurrida, se señala que la acción a presentar debía haber sido la de modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuyo plazo de caducidad es de veinte días, y no la de procedimiento ordinario, cuyo plazo de caducidad es de un año, porque el procedimiento principal debe primar sobre el ordinario, aunque no mediare notificación por escrito de la empresa respecto de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues ello no está vedado, cuando el apelante alega que, precisamente, la falta de notificación expresa determina que se deba presentar demanda de procedimiento ordinario, y, en todo caso, el juez de lo social, de oficio, podría entrar a valorar, no solo la modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino también la pertinencia del pago de la cantidad, independientemente de que en el suplico no se hiciera referencia al reconocimiento del derecho, que sí se hace en el inicio de la demanda y en su desarrollo. Alega que todo ello podría haber sido defendido en el procedimiento, si no fuere porque otro profesional, con aquiescencia de la actora, decidió que la demanda estaba caducada, y que la demanda podría haber prosperado o, al menos, hubiere quedado la posibilidad de que un juez se pronunciara sobre la idoneidad del procedimiento. Y reitera los argumentos jurídicos de su contestación a la demanda.

Un nuevo examen de las actuaciones conduce a este Tribunal a la misma conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, fundada en la directa aplicación del art.138.1 LRJS, en la redacción dada por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que dispone lo siguiente:

'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores. La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.'

La STSJ Madrid de 27 de octubre de 2015 señala lo siguiente acerca de ese procedimiento:

'La particularidad procedimental del artículo 138 de la L.R.J.S . es dar cauce procesal, por lo que aquí interesa, a las pretensiones que contempla el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores relacionadas con la modificación de condiciones individuales de trabajo, modificaciones cuya ejecutividad justifica un procedimiento especial y sumario ( artículo 138 L.R.J.S .), con previsión de plazo de caducidad de la acción impugnatoria ( artículo 138.1), tramitación urgente y preferente ( artículo 138.5), sin acceso, en principio, al recurso de suplicación ( artículo 138.6) y no susceptible, por su carácter extraordinario, de interpretación extensiva de tipo alguno al tratarse de una excepción al procedimiento ordinario.'

En efecto, en congruencia con la repercusión que puede tener una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el art.138 LRJS, en la redacción dada por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, dispone:

'(...) 5. El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda, de no haberse recabado el informe previsto en el apartado 3 de este artículo.

6. La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

7. La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 (...).'

Además de la celeridad que es comprensible exige la situación, lo cierto es que se contempla expresamente que se trata en el procedimiento del reconocimiento del derecho y de la reclamación de los daños y perjuicios derivados de la misma.

En este caso, en cambio, esa modificación sustancial de condiciones de trabajo se produjo ya en abril de 2013, y, aunque fue presentada la demanda de procedimiento ordinario para el reconocimiento del derecho y la reclamación de cantidad (daños y perjuicios) en fecha 30 de octubre de 2013 -dentro del plazo de prescripción de un año previsto por el art.59.1 ET-, en ese momento, ese procedimiento no era ya adecuado, sino que lo era el procedimiento del art.138 LRJS. Con anterioridad a la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, el art.138.1 LRJS tenía la siguiente redacción: 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, que deberá presentarse en el plazo de los veinte días hábiles siguientes a la notificación de la decisión'. Y su interpretación había suscitado dudas en los casos en que no se había producido notificación, como sucede en este caso, en que no consta notificación alguna de la empresa a la trabajadora aquí actora. Sí consta, porque así aparece en la demanda laboral presentada, que la empresa promovió el 14 de junio de 2013 un período de consultas en el procedimiento de despido colectivo y modificación sustancial de condiciones de trabajo (hecho noveno), pero nada consta en relación con la modificación que se había hecho ya efectiva con anterioridad, en abril de 2013.

Con arreglo a la nueva regulación legal, vigente ya al tiempo de ser presentada la demanda laboral en nombre de la aquí actora, procede traer a colación lo que señala la STSJ Canarias de 26 de junio de 2019, que recoge la jurisprudencia sobre la materia:

'El art. 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores '.

Por su parte, el art. 59. 4 en relación con el 59. 2 del Estatuto de los Trabajadores preceptúa: 'Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas'.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2016 , indica: 'la sentencia de 21 de octubre de 2014 (recurso de casación 289/2013 ), en la que-.como se advertirá- resolvimos un caso asunto de características muy semejantes al aquí planteado. En efecto, decíamos en el fundamento jurídico segundo de dicha sentencia, tras hacer referencia a la entrada en vigor de la LRJS, que 'La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes. Por ello, hemos señalado que, de no producirse la fehaciencia de la notificación, no cabe aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción ( STS/4ª de 21 mayo 2013 -rec. 53/2012 -)', para posteriormente y tras hacer referencia a los hechos probados de la sentencia recurrida, concluir de la siguiente forma, '3. En nuestra sentencia de 21 de mayo de 2013 antes mencionada partíamos de la necesidad de conocer el momento en que la empresa notifica a la representación de los trabajadores la medida finalmente adoptada y ese criterio ha de servirnos para discrepar aquí de la sentencia recurrida. En el caso presente, aunque la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas, lo cierto es que no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa en la última de las reuniones llevadas a cabo (la de 19 de diciembre). Por ello, cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente'.

Por su parte, la sentencia del TSJ de Cataluña, de 18 de marzo de 2019 , recureda lo siguiente: 'La recurrente considera que la demanda de modificación sustancial presentada de contrario se encontraría prescrita o caducada, ya que la demandante si recibió una comunicación fehaciente de sus turnos de trabajo al menos en el año 2016. Y como la demandante recibía mensualmente sus calendarios laborales y fichajes y, ni en el año 2015 ni en el año 2016 no tenía la turnicidad de 7+ 2, 7+ 2, 7+ 4, entendemos que el dies a quo de la acción del demandante se inició antes de finalizar el año 2015, por lo que la demanda presentada de cotrario se encontraría prescrita o caducada, ya que habría transcurrido más de 1 año o más de 20 días desde que la demandante dejó de tener una turnicidad de 7+ 2, 7+ 2 y 7+ 4.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto la demanda debe presentarse en el plzo de caducidad de los 20 días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes. Pero el plazo no comienza a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del palzo de 1 año ( ET art. 59. 2).1 ). Si no consta la notificación expresa y por escrito de la decisión empresarial a los trabajadores o a sus representantes, no puede scigirse una reacción limitada al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, debería iniciarse en el mmento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fechaciente ( TS 9-6-16 , EDJ 105800; 21-10-14 , EDJ 261501).'

CUARTO.- No consta en los hechos probados que existe comunicación por parte de la empresa a la trabajadora en los términos previstos en el art. 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , únicamente que 'en fecha 1 de enero se curse alta de la actoa por la demandada con una jornada de 33 horas semanales'.

Es por ello que no puede hablarse de que la empresa haya cumplido con los requisitos establecidos en dicho precepto, de ahí que en atención a la jurisprudencia y doctrina expuesta, no puede tener en cuenta el plazo de veinte días sino el que un año, por lo que la acción no estaba caducada.'

A su vez, la STSJ Asturias, sección 1ª, de 26 de diciembre de 2018:

'Caducidad de la acción. En el apartado tercero del motivo destinado a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la interpretación equívoca del artículo 138 LRJS , en conexión con el artículo 64 de la misma ley , de los artículos 41.3 y 59. 4 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 15 del Convenio colectivo y jurisprudencia que cita. Se alega en tal sentido que el artículo 41.3 ET no exige una formalidad por escrito para notificar una alteración de las condiciones sustanciales de trabajo, y además en la sentencia de instancia se da por probado que los turnos son elaborados por el responsable de derivados y comunicados el jueves anterior a su inicio, debiéndose informar a los trabajadores afectados por el turno 3T4 con una antelación del cinco días según contempla el artículo 15 del Convenio colectivo. Es por ello que considera que el trabajador conocía los turnos a los que estaba adscrito previamente a su incorporación efectiva a los mismos configurándose los citados comunicados como notificación fehaciente.

El artículo 138. 1 LRJS dispone que el proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores .

Como ha señalado la la doctrina del TS ( STS 21-10-2014 ) y de los TSJ (TSJ de Cataluña de 15- 2 -2013 o TSJ Madrid de 15-12-2016 ) tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011 (LRJS), el controvertido plazo de 20 días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del art. 41 ET . Por consiguiente resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad.

La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes. Por ello, hemos señalado que, de no producirse la fehaciencia de la notificación, no cabe aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción ( STS/4ª de 21 mayo 2013 -rec. 53/2012 , RJ 2013, 5705).

De lo expuesto resulta el rechazo de la caducidad alegada por la empresa, ya que no existió notificación escrita por parte de la recurrente, sin que sirva a este efecto lo declarado probado en el hecho segundo, pues en tal caso la empresa debió alegar, y acreditar, el concreto día en que se comunicó al trabajador el turno que le correspondía realizar en las fechas indicadas en la demanda, esto es, a inicio del mes de junio de 2015, sin que sea suficiente al respecto que la práctica de la empresa sea decidir los jueves los turnos correspondientes, pues ello no presupone que existiera una comunicación en la forma escrita exigida por la ley. Por ello ha de estarse al plazo de un año previsto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , que no ha sido superado ya que la demanda se presentó el día 29 de abril de 2016 y los hechos litigiosos ocurrieron a partir de junio de 2015. Por lo expuesto el motivo se rechaza.'

Por su parte, la STSJ Galicia, sección 1ª, de 25 de junio de 2019 precisa:

'sin que pueda excluirse de tal cómputo, los días dedicados a la presentación de la papeleta de conciliación y a la celebración del correspondiente acto, según establece, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 9- 12 -2013, que al respecto señala: 'En ese sentido, si bien es cierto que el artículo 63 LRJS establece una regla general como requisito previo al proceso de exigir la conciliación previa, sin embargo en el artículo siguiente, el 64. 1 LRJS y con absoluta claridad se establecen una serie de excepciones a esa exigencia preprocesal, entre las que se encuentra la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, trámite que, por otra parte, parecería redundante en una materia en la que la impugnación en vía judicial la de la decisión del empresario se ha de llevar a cabo después de agotado el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores. Además, como se razona en la sentencia recurrida, en las reclamaciones referidas a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo la idea de celeridad impulsa evidentemente la ordenación procesal que se hace del cauce para impugnarla en un breve plazo de tiempo, lo que además redunda en beneficio de la seguridad jurídica, razones de la regulación del proceso y de la decisión que adoptó la sentencia recurrida que excluyen cualquier planteamiento de vulneración del artículo 24 CE '.

(...)

Por otra parte, la nueva regulación procesal de la materia, incluye en esta modalidad procesal, tanto las medidas modificatorias en las que se han seguido por la empresa los trámites especialmente previstos en el Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , como aquéllas en las que se prescinde de estas reglas, tal y como dispone el Art. 134. 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Es por ello que no resulta de aplicación la Jurisprudencia que cita la recurrente, basada en los términos de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, y que incluía en el procedimiento ordinario y no en el especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo, aquellas medidas de esta naturaleza en las que no se cumplían por el empleador las exigencias formales del precepto.'

Pues bien, en este caso, este Tribunal considera que, al tiempo de la celebración del juicio señalado en el procedimiento ordinario donde tuvo lugar la conciliación con la empresa, esto es, en fecha 14 de septiembre de 2015, no era ya posible iniciar la vía del art.138.1 LRJS, porque, con independencia de lo argumentado en relación con la falta de notificación y el 'dies a quo' para el cómputo de los veinte días hábiles, la realidad es que había operado la prescripción, por haber transcurrido un año desde que se produjo la modificación sustancial de condiciones de trabajo. De ahí que, en contra de lo que aduce el demandado apelante, no consideramos que fuera posible una eventual reconducción judicial del procedimiento seguido (ordinario de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad) al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo ( art.138 LRJS), pese al tenor del art.102.2 LRJS ('Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada'), máxime cuando, como se pone de relieve en la sentencia recurrida, en la demanda presentada no se alude al motivo por el cual se sigue la vía del procedimiento ordinario en lugar de acudir al procedimiento especial previsto para la modificación sustancial de condiciones de trabajo. De hecho, en su recurso de apelación, recogiendo la jurisprudencia que tiene por atinente al caso, el apelante suscribe: 'En lo referente a la caducidad de la acción, la misma no se produce puesto que, como la medida no fue comunicada por escrito, el cómputo nunca se inició. La acción, por tanto, no se encuentra caducada, siempre y cuando se respete el cómputo anual del año a partir de que la acción pudiera ejercitarse'.

Así las cosas, la decisión de alcanzar una conciliación con la empresa, aparece como adecuada, porque, cuando menos, se obtuvo el reconocimiento del derecho de la actora a la jornada a tiempo completo con efectos del día 15/09/2015.

En ese sentido, la letrada que intervino en dicho acto, Dª Bernarda, declaró durante el juicio como testigo, donde dijo que había prestado servicios profesionales en el Sindicato demandado como abogada, que compartía despacho con el graduado social demandado, y que no trabajaba ya en el Sindicato). Dicha letrada, quien en el propio escrito de demanda laboral presentada por el graduado social demandado consta que sería quien asistiría al acto de juicio como abogada, para ejercitar la defensa de la trabajadora actora (Segundo Otrosí), manifestó que le consta que la demanda no era adecuada a la naturaleza del asunto, y precisó que no se desistió, sino que se concilió con la parte demandada. Dijo que la parte demandada alegó inadecuación del procedimiento para reclamar lo que se reclamaba en este caso, y, a nivel conciliatorio, la empresa ofreció pasar a los trabajadores a jornada entera, pero sin abonar ninguna de las diferencias sobre jornadas, porque entendía que no era el procedimiento adecuado; ella, bajo su punto de vista, entendió que el abogado de la empresa tenía razón, porque aportó, incluso, sentencias de otros procedimientos de otros trabajadores que no eran afiliados suyos, pero en las que se indicaba que el procedimiento adecuado era el de modificación de las condiciones de trabajo, y las habían ganado los trabajadores; entendieron que no se había interpuesto bien la demanda, y, en favor de la actora, se concilió el tema y se dijo que aceptaba la jornada entera y que se guardaba la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Finalmente, el apelante impugna el pronunciamiento relativo a las costas procesales de primera instancia. Alega que, como no está de acuerdo en que haya infringido la 'lex artis' de su profesión de graduado social y no es responsable, por tanto, de ninguna negligencia profesional, procede la condena en costas de la actora. En caso de que se confirme la sentencia, se muestra de acuerdo con el pronunciamiento de la misma acerca de que, dadas las dudas y confusiones achacables a la actora, cada parte asuma las costas causadas por su intervención.

Sin embargo, en la sentencia recurrida, las costas procesales causadas a la actora a instancia de D. Saturnino y del SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILÀNCIA I SERVEIS DE CATALUNYA son impuestas a ambos demandados, en aplicación del art.394 LEC, y ello en virtud del criterio del vencimiento objetivo, criterio que este Tribunal comparte.

El motivo se desestima.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Saturnino contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2018 por la Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.