Sentencia CIVIL Nº 1180/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 430/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000430/2020
M
SENTENCIA NÚM.:1180/2020
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a veinte de octubre de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON JORGE DE LA RUA NAVARRO, el presente rollo de apelación número 000430/2020, dimanante
de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002322/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKINTER S.A., representado por el Procurador
de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, y de otra, como apelados a Agustín
y Palmira representado por el Procurador de los Tribunales don/ña Mª PILAR IRANZO PONTES, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 20 de febrero de 2020, contiene el siguiente FALLO: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Agustín y Dª Palmira contra BANKINTER,S.A. y en consecuencia: Declaro nula, por abusiva, la cláusula financiera 5ª de la escritura pública de préstamo hipotecario autorizada el 6/3/2009 por el Notario de Valencia D. Jorge Antonio Milz, en cuanto que atribuye a la parte prestataria el pago de todos los gastos derivados de su otyrogamiento. Con imposición de costas a la demandada. Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción ( artículo 22 de la Ley 22/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación)'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1º).- La parte actora remitió un requerimiento extrajudicial a la entidad demandada antes de la presentación de la demanda. Se le solicitaba que se reconociera la nulidad de la cláusula gastos y se procediera a abonar los gastos de formalización del préstamo hipotecario, en concreto, gastos de notaría, registro de la propiedad, gestoría e IAJD.

2º).- Posteriormente, se presentó la demanda, en cuyo suplico, se peticionaba, únicamente, que se declarase nula la cláusula gastos pero no ejercitaba la acción de restitución.

3º).- La parte demandada contestó a la demanda solicitando la desestimación de la pretensión de la parte actora con argumentos de fondo como, por ejemplo, la negociación individual de la cláusula en cuestión.

4º).- La sentencia de la instancia estimó la demanda e impuso las costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Delimitación del recurso de apelación.

La parte demandada recurre la sentencia en cuanto a su pronunciamiento sobre las costas. Alega, en esencia, la improcedente imposición de las costas de primera instancia a la demandada al considerar que resulta de aplicación el apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, último inciso, al concurrir dudas de hecho o de derecho sobre la procedencia de tal condena.

Y que, a la vista de lo dispuesto en los artículos 219 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es claro que la voluntad del legislador en casos como el que nos ocupa, cuando la declaración de nulidad de una cláusula precisamente de gastos debiera por lógica derivar en la determinación exacta de su importe, es no derivar su reclamación a un eventual proceso ulterior cuando a quien le interesa tiene la obligación legal de agotar toda legítima pretensión dentro de los cauces de unas únicas actuaciones. Considera que se está duplicando así quizá actuaciones e incrementando el coste de un mismo asunto que se diversificaría en distintos declarativos (cuando es evidente que ambas acciones -nulidad y restitución o indemnización-, provienen del mismo título -préstamo hipotecario) por lo que cabría interpretar que no obedecería a interés legítimo alguno, sino a una finalidad espuria relacionada con la pretensión de condenar en todo caso en las costas a la entidad bancaria.

Valoración de la Sala.

No se puede compartir el criterio de la apelante.

En cuanto a la alegación de las serias dudas de derecho basta por mencionar la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020 en la que se ha sentado la doctrina de que: 'en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.'. Por tanto, la existencia de serias dudas de derecho no puede ser un criterio para la no imposición de costas cuando se trata de un procedimiento sobre cláusulas abusivas que ha iniciado un consumidor. En cuanto a la alegación de dudas de hecho, no se indica en el recurso cuáles son los hechos dudosos que permitirían la no imposición de costas.

En cuanto a la alegación de que el demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad y no la acción restitutoria, esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido de señalar que se tratan de dos acciones distintas.

Así, Así, por ejemplo, la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2018, Rollo de apelación 1227/2017 en el que dijimos que: ' Coincidimos con el recurrente que debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria.

La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Partiendo de lo dispuesto en los artículos 1301 y 1303 del Código Civil , parte de la doctrina admitía que la anulabilidad se concibe como una acción doble, la declarativa, con la que se busca la declaración judicial de que el negocio nació con un vicio que determina su nulidad, y la restitutoria, que origina el deber de las partes de devolverse recíprocamente lo recibido por el negocio.

También la jurisprudencia recogió esa distinción; así, la ya antigua STS de 27 de febrero de 1964 , Pte: Aguado Álvarez, examinó esta cuestión con ocasión de la nulidad radical o absoluta de un contrato, considerando, primeramente, 'que si la cuestión de la prescripción es de ordinario, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 10 abril 1947 (RJ 1947601) 'delicada y confusa', con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto, cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, respecto a lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo, etcétera'; añadió en otro: 'CONSIDERANDO.- Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos , se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 ,2 marzo 1912 ,26 marzo 1915 y 13 abril 1956 ( RJ 19561560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción, está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso, al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930 , se declara la prescriptibilidad de los 'derechos y acciones, de cualquier clase que sean': en losarts. 1295y 1306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia.''.

Por tanto, si se tratan de dos acciones distintas, la parte demandante puede libremente escoger si las quiere ejercitar de forma acumulada o, por el contrario, de forma separada. No hay norma que le obligue al ejercicio conjunto.

La parte demandada parece querer hacer ver en el recurso que, mediante esta estrategia procesal, se pretende, de forma fraudulenta, la obtención de dos pronunciamientos condenatorios de costas contra la entidad financiera. No se comparte esta posición pues está en la mano de la entidad demandada evitarlo. Bien, en primer lugar, por medio de la oposición a la acción individual declarativa de nulidad y la obtención de una sentencia desestimatoria. En tal caso, no sería condenada en costas y, además, no habría lugar a la acción restitutoria. Bien, en segundo lugar, por medio del allanamiento a la demanda en la que se ejercita la acción de nulidad, en cuyo caso, si se presenta antes de la contestación a la demanda, no habría imposición de costas. Y, para ello, resultaría indiferente que hubiera un previo requerimiento extrajudicial porque el artículo 395.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente prevé como supuesto de acreditación de la mala fe que el requerimiento extrajudicial fuera de pago. Por tanto, ante una acción exclusivamente de nulidad en la que, previamente, se hubiera presentado un requerimiento extrajudicial, no habrá imposición de costas si el allanamiento se produce antes de la contestación a la demanda.

Sin embargo, no es esto lo que ocurrió en el presente procedimiento. En efecto, ante el requerimiento extrajudicial, la parte demandada no aceptó la declaración de nulidad y devolución de cantidades. Ello motivó que la parte actora tuviera que acudir a la jurisdicción con los gastos que, en concepto de costas, supone.

Lejos de allanarse, contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión. Por tanto, es conforme a derecho la imposición de las costas por aplicación del principio objetivo de vencimiento previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.-Al haberse desestimado íntegramente el recurso procede la imposición de las costas del mismo a la parte recurrente y la pérdida del depósito para recurrir conforme al artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Bankinter, S.A.,contra la sentencia de 20 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 25 bis de Valencia en su Juicio Ordinario 2322/2018que CONFIRMAMOS en su integridad.

Condenamos en las costas del presente recurso a la parte recurrente con declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.