Sentencia CIVIL Nº 1182/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 809/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-18/000457
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2018/0000457
Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación
contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 809/2019 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
- UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 59/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Estanislao y Tatiana
Procurador/a/ Prokuradorea:CRISTINA GOMEZ MARTIN y ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ
Abogado/a / Abokatua: MARIA BEGOÑA MARLASCA ROLLAN y MARIA INMACULADA SAÑUDO
UGARTE
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 1182/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso
59/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D.
Estanislao y Dª Tatiana , partes apelantes - demandante y demandada, y respectivamente representadas por
las procuradoras D.ª CRISTINA GÓMEZ MARTÍN y Dª ANA CARMEN MARTÍNEZ RUIZ y defendidas por las
letradas D.ª MARÍA BEGOÑA MARLASCA ROLLÁN y Dª MARÍA INMACULADA SAÑUDO UGARTE. Siendo
parte EL MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19.9.2018 y su rectificación de fecha 8.11.2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 19 de septiembre de 2018 y su auto recificando la misma de fecha 8 de noviembre de 2018 son del tenor literal siguiente: Fallo sentencia 'FALLO:DEBO APROBAR Y APRUEBO, las Medidas de Divorcio contencioso acordadas por las partes en el convenio regulador, en el acto de la vista oral de este procedimiento, homologando las siguientes medidas, sin perjuicio de que se puedan modificar por medio de acuerdo entre los progenitores: - -Debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes.

- -Debo aprobar y apruebo el acuerdo propuesto por las partes el acuerdo que se ha leído en el acto de la vista y que consta de los siguientes términos, de conformidad con el auto de 3 de enero de 2018, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores: - -Se atribuye la guarda de los hijos menores de edad a favor de la madre, manteniéndose el ejercicio conjunto y compartido de la patria potestad sobre el menor.

En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS, se establece que el padre podrá disfrutar de los menores en el punto de encuentro de DIRECCION000 , con supervisión por los profesionales, una semana, los miercoles de 7 a 8 y los viernes de 7 a 8 y la siguiente semana, los miercoles de 7 a 8 y los domingo de 11 a 1.

El punto de encuentro deberá remitir informe mensual sobre la evolución de la relación padre e hijos y la enfermedad del padre, para lo cual el Centro de Salud de DIRECCION000 , donde sigue tratamiento el padre, deberá enviar informe al Punto de Encuentro. Dicho informe del Punto de encuentro será vinculante para las partes, pudiendo decidir ampliar o suprimir las visitas.

Dentro de un año, a contar desde el dictado de esta sentencia, se emitirá informe por el equipo psicosocial sobre la evolución de la relación padre e hijos. A la vista de dicho informe, el equipo acordará cuál es el régimen procedente, comprometiéndose los progenitores a seguir el mismo.

5.- Se fija una pensión de alimentos a favor de cada menor de 150 EUROS MENSUALES, actualizables al IPC y, en el momento que se acredite que los ingresos mensuales del padre superen el Salario Mínimo Interprofesional (SMI), la cantidad de pensión de alimentos se incrementará a 200 euros por cada hija, con obligación por parte del padre de enviar mensualmente las nóminas que vaya eventualmente cobrando.

Dichas cantidades deberán ser abonadas por el padre a la madre en la cuenta que ésta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes siendo dicha cantidad actualizable anualmente conforme al IPC u organismo que lo sustituya en caso de permanecer dichas medidas.

6.- Ambos progenitores habrán de abonar por mitad e iguales partes, aquellos gastos extraordinarios que puedan surgir en la educación y atención sanitaria de los hijos comunes, siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Educación y Sanidad, y previo acuerdo de ambos progenitores sobre la necesidad y conveniencia de tales gastos.

Cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzca en la vida del hijo, previo acuerdo de las partes sobre su necesidad y conveniencia, salvo en los casos de urgencia A pesar de lo expuesto anteriormente, los progenitores de común acuerdo y en beneficio de la menor podrán modificar cuantas medidas tengan por conveniente, en especial las relativas a visitas y vacaciones.

No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre condena al pago de las costas causadas'.

Auto rectificando .

'PARTE DISPOSITIVA: 1.- SE ACUERDA rectificar el/la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 19/9/2018, según los términos recogidos en el Fundamento Jurídico Segundo' .

'FUNDAMENTO JURÍDICO

SEGUNDO:

SEGUNDO.- En el presente caso procede acordar la rectificación de la sentencia dictada en el presente procedimiento de la siguiente forma: En el Fundamento Jurídico Tercero , donde dice 'pensión de alimentos a cargo de la madre, debe decir ' pensión de alimentos a cargo del padre' y en el Fallo se debe excluir ' de conformidad con el auto de 03/01/2018'.

No ha lugar a efectuar ninguna otra modificación'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante y demandada , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº809/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1.- La principal cuestión controvertida en esta alzada ha quedado circunscrita a la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el progenitor no custodio, D. Estanislao , a sus dos hijos, Pedro , nacido el NUM000 de 2008, y Demetrio , nacido el NUM001 de 2015, de 10 y 4 años de edad, respectivamente, habidos durante su matrimonio con Dña. Tatiana .

2.- El demandante D. Estanislao ha recurrido la parte dispositiva de la sentencia de la instancia en la cuestión controvertida de la pensión de alimentos a cargo del padre, que la fija en 150 euros mensuales para cada menor, y que se elevarán a 200 euros por cada hijo cuando los ingresos mensuales del padre superen el Salario Mínimo Interprofesional (SMI). Interesa su revocación a los efectos que se corrija el error contenido en la parte dispositiva sobre que la cuantía de la pensión de alimentos de 200 euros por cada hijo lo sea cuando el padre superen doble del SMI, no el SMI (que en el año 2018 fue de 735,90 euros), toda vez que es evidente el error incurrido por la Juzgadora a quo puesto que de la valoración fáctica se tiene por acreditado que el padre gana más que el SMI al estar percibiendo en situación de baja laboral la cantidad de 1.026 euros.

También interesa la declaración de disolución de la comunidad conyugal, pasando a regularse por el régimen de absoluta separación de bienes, alegando que no existe en la sentencia de instancia pronunciamiento alguno respecto al régimen económico matrimonial, pese a lo solicitado en la demanda de divorcio.

3.- La demandada Dña. Tatiana también ha interpuesto recurso de apelación contra el pronunciamiento referido a la pensión de alimentos para los hijos menores de edad, interesando su revocación a los efectos de que se establezca una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos de 600 euros mensuales (300 euros para cada uno de ellos) y subsidiariamente el importe de 500 euros mensuales (250 euros para cada uno de los menores).

Denuncia que la cuantificación de la pensión de alimentos es insuficiente, atendiendo a los ingresos del progenitor no custodio que tiene unos ingresos mensuales de 1.062 euros en situación de baja por enfermedad; que el padre no tiene gastos porque reside en casa de sus padres; que no se ha atribuido a los menores el uso del domicilio familiar lo que beneficia considerablemente al padre que no tiene a su cargo alquiler o hipoteca alguna, siendo que la apelante Sra. Tatiana afronta junto con su actual pareja un gasto de alquiler de 650 euros mensuales; de la escueta estancia del padre con los menores que se reduce a unas horas semanales; de los gastos de los hijos comunes; y que la Sra. Tatiana carece de ingresos, ayudando en el negocio que regenta su actual pareja mientras permanezca en situación de desempleo.

Igualmente interese que los gastos extraordinarios no sean a cargo por mitad e iguales partes por ambos progenitores, sino que el padre contribuya en un porcentaje del 70% y la madre en un 30%.



SEGUNDO.- De las cuantías de las pensiones de alimentos: 1.- Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a los dispuesto en el art. 10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en que, tras establecer en su apartado 2 que los 'gastos necesarios ordinarios' son los que precisan las hijos de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pactan como tales, establece en su apartado 3 que ' para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso', en relación con las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss.

y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar.

2.- En cuanto a los recursos económicos de ambos progenitores, este Tribunal confirma las valoraciones fácticas contenidas en el sentencia recurrida, en el sentido de que el progenitor no custodio obtuvo unos ingresos prorrateados durante el año 2017 de 1.304 ,39 euros mensuales, según el IRPF de 2017 < folios 119 y ss de autos>, pero al encontrarse de baja por enfermedad figuran nóminas de enero a junio de 2018 por importes de 1.028,05 y de 1.062,32 euros < folios 116 y ss de autos>, y que reside en casa de sus padres.

La Sra. Tatiana desempeña actividad laboral en el negocio que regenta su actual pareja, alegando que no percibe ingreso alguno, pese a lo cual reconoce en el acto de la vista que cuenta con una cuidadora para los menores. La nueva unidad familiar tiene alquilada una vivienda pagando una renta por importe de 650 de euros.

Los gastos de los hijos menores de edad son los propios de alimentación, vestido, ocio y demás de menores de sus edades, contando con beca de comedor.

3.- En base a lo expuesto, la cuantía de alimentos a favor de los dos hijos Pedro y Demetrio y a cargo del padre se fija en la cantidad de 200 euros cada uno de ellos, en relación a los recursos económicos del progenitor no custodio y a los ingresos que pudiera obtener la Sra. Tatiana como se deduce de la contratación de tercera persona para cuidar a sus hijos, y al principio de proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y a las necesidades de los hijos comunes, teniendo en cuenta que no se le ha atribuido a los hijos menores la vivienda familiar, siendo que la madre junto con sus hijos y su nueva pareja viven en una vivienda alquilada.

4.- Confirmamos el pronunciamiento relativo a que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad e iguales parte entre ambos progenitores atendiendo a que ambos progenitores cuentan con capacidad económica, de conformidad con el art. 10.3 de la LRFPV.



TERCERO.- De la disolución del régimen económico matrimonial: Aun cuando se produce ex lege la disolución del régimen de gananciales por sentencia firme de divorcio, vamos a incluir, en la parte dispositiva de la misma, el pronunciamiento referido a la disolución de gananciales y, a los efectos de proceder a su liquidación, fijar como momento en el que concluyó la sociedad de gananciales de los litigantes el de la fecha en que se decretó eldivorciopor sentencia firme, de conformidad con lo previsto en losarts. 95y1392 CCyart. 774.5.º LECy en virtud de los establecido en el STS de 28 de mayo de 2019 .



CUARTO.- De las costas procesales: Las estimaciones parciales de los recursos de apelación conllevan a no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398-2º de la LEC .



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Estanislao , representada por la Procuradora Dña. Cristina Gómez Martín, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Tatiana , representada por la Procuradora Dña. Ana Martínez Ruiz, contra la sentencia de 19 de septiembre de 2018 y el auto aclaratorio de 8 de noviembre de 2018 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , en los Autos de Divorcio Contencioso nº 59/19, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que: 1.- D. Estanislao debe abonar a Dña. Tatiana , en concepto de pensión de alimentos de sus hijos Pedro y Demetrio , la cantidad de 400 euros mensuales, 200 euros para cada uno de ellos, 2.- Se declara disuelta la comunidad conyugal, pasando a regirse por el régimen de absoluta separación de bienes.

Y debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Estanislao el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia Pais Vasco, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia Pais Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0809 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 10 de julio de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.