Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE DIRECCION000
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 765/19
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 381/21
SENTENCIA N.º 1183/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 27 de septiembre de 2021
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 765/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de DIRECCION000, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Doña Marisol, representado en el recurso por la Procuradora Doña Blanca García García y defendida por el Letrado Don Juan Manuel Mora González, contra Don Pedro Francisco, representado en el recurso por la Procuradora Doña Marta Cuevas Carrillo y defendido por la Letrada Doña Ana Díaz Cruz; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia Número 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 31 de julio de 2020, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 765/19 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO
Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Marisol, frente a Pedro Francisco, y, en su consecuencia, no se acuerda la modificación de las medidas interesadas, permaneciendo en vigor las acordadas en la sentencia que se pretende modificar, de fecha 16 de mayo de 2017, con costas a la actora.".
SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde no estimándose necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Mª Puente Corral.
Fundamentos
PRIMERO.-En 16 de mayo de 2017 el Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Divorcio N.º 921/16, transformados en mutuo acuerdo en virtud de solicitud deducida por las representación procesal de ambas partes en fecha 15 de marzo de 2017, ratificando ambos cónyuges el convenio regulador aportado e informado favorablemente por el Ministerio Fiscal, Sentencia que aprobó el Convenio Regulador, disponiéndose, entre otros extremos, la atribución del domicilio familiar al padre atendiendo a la merma de su capacidad física, habiendo abandonado con anterioridad por la madre y los hijos el domicilio familiar en noviembre de 2016 y en concepto de alimentos, la cantidad total de 450 €, correspondientes a 200€ para cada hijo menor de edad y 50€ a favor de la hija mayor de edad que continuaba y continúa viviendo con la madre. En 9 de julio de 2019, la representación procesal de Dª Marisol, deduce Demanda de Modificación de Medidas frente a Don Pedro Francisco, en la que suplicaba ( suplico que mantiene en la alzada) que se modificase la precedente Sentencia de Divorcio en el sentido de interesar la atribución a los hijos del matrimonio de la vivienda que fuera familiar, sita en DIRECCION000, c/ DIRECCION001, nº NUM000, Conjunto DIRECCION002, y subsidiariamente, para el supuesto de no ser estimada dicha petición, se atribuya a los hijos, el uso de la vivienda de la que es titular privativo el demandado sita en DIRECCION000, c/ DIRECCION003, EDIFICIO000, puerta NUM001.; - Se fije en concepto de alimentos, a favor de la hija del matrimonio, María Luisa, la suma de 200€, que el demandado deberá abonar entre los días 1 y 5 de cada mes, debiendo actualizarse dicha pensión anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.; - Se acuerde la vigencia de las restantes medidas acordadas en la Sentencia de fecha de 16 de mayo de 2017, respecto a los alimentos y régimen de visitas del resto de los hijos habidos del matrimonio. La Sentencia, después de efectuar un pormenorizo examen de la pretensiones de las partes y de la prueba practicada, desestima la demanda bajo la siguiente argumentación:
"Pasamos a resolver la cuestión controvertida, para lo que debemos tener en cuenta la prueba admitida y practicada. A saber, el testimonio de María Luisa, hija mayor de las partes, y la documental (muy en especial la denotativa o explicativa de la capacidad económica de las partes).
En cuanto a la hija mayor de las partes, a la sazón mayor de edad, comienza exponiendo que lo que quiere es tener estabilidad en DIRECCION000, interesándole en un principio la formación en cocina y en restauración ( de hecho no obtiene malas calificaciones vista la documental), si bien en la actualidad se habría decantado por auxilio en enfermería, explicando que tras la separación de sus padres tuvo un bache personal, lo que puede explicar, y lo entendemos, que dejara en parte los estudios, añadiendo que incluso intentó buscar trabajo. Refleja en cualquier caso cierta inmadurez en su testimonio y, singularmente, no haberse tomado todavía muy del todo en serio los deberes inherentes a la mayoría de edad, y el compromiso y firmeza necesarios para superar una fase de la vida y pasar a la siguiente, una vez cumplidos ya los 22 años. No encontramos en su testimonio contundencia suficiente como para entender que sus indeterminados y volátiles gastos de formación deban ser imperativamente exigibles al padre, y juzgamos que debe hacer un esfuerzo adicional para buscar su integración y obtener recursos propios, no desprendiéndose de su rendimiento académico pretérito que se trate de una persona caracterizada por un sacrificio continuo o voluntad de estudio, y no debiendo coadyuvar una resolución judicial a consolidar una tendencia personal inadecuada o imprevisible.
Afirma que vive en DIRECCION004, si bien antes vivía en DIRECCION005 con su madre y hermanos, siendo el traslado anterior a la separación judicial, explicando que si se fueron a DIRECCION005 en un principio es porque DIRECCION000 era muy cara, subrayando el hecho de que si quiere vivir en DIRECCION000 es porque sus personas más queridas viven aquí, siendo que vienen todos los días y se tienen que ir muy tarde, no dándole tiempo a nada porque tiene que acompañar a su hermano a los estudios y se quedan con su abuela a cenar. Explicaciones un tanto huérfanas de contenido cuando es perfectamente factible venir a DIRECCION000 en autobús y no se centran demasiado en recoger cuál es su ocupación durante las tardes que viene a DIRECCION000.
En definitiva, es un testimonio que no sustenta la versión del cambio de circunstancias precisas para justificar un cambio de domicilio. Constatamos que en el momento de la sentencia que se pretende modificar se tuvo en cuenta la adaptación del domicilio al progenitor masculino, que ese fue el factor esencial, y que ese factor no ha cambiado, y comprobamos asimismo que si hubo algún tipo de vicio en el consentimiento semejante circunstancia debe guiarse por otra vía judicial, no demostrándose en esta por medio alguno otra cosa que nos traslade a otra convicción, debiendo ser tenido en cuenta que en esta fase no se trata de decidir a quién se atribuye el domicilio familiar, es decir, no se trata de un segundo juicio sobre igual objeto, sino de comprobar si las circunstancias que justificaron el acuerdo entre las partes en el primer caso, han cambiado sustancialmente.
Y en este sentido, repetimos, lo que se demuestra es sencillamente lo contrario, o sea, que todo sigue igual salvo que en lugar de vivir en DIRECCION005, madre e hijos viven en DIRECCION004, es decir, más cerca aún que DIRECCION005, y probablemente más barato, no pudiéndose obviar que existen otras alternativas acaso con precio parecido en el mismo municipio de DIRECCION000, o incluso en pueblos más cercanos, si el gran problema es el desplazarse diariamente veinticinco kilómetros desde DIRECCION004.
Pudiéndose constatar en cierto modo que en lo que al domicilio comporta, la voluntad de cambiar la resolución es acaso más el resultado de los deseos y comprensibles comodidades de los hijos, que el anhelo o necesidad de la propia madre, quien libremente, mientras no se demuestre lo contrario, decidió que no quería estar en DIRECCION000 cuando se divorció, en un procedimiento que finalizó con acuerdo, no olvidemos, sin que exista resolución judicial penal o de otra naturaleza que demuestre los miedos o los vicios que se denuncian.
Se alude en conclusiones por letrado de la actora a que el inmueble ha perdido la condición de familiar, y resalta la jurisprudencia aplicable, lo que no discutimos, mas resulta llamativo que sobre este hecho no se encuentre prueba contundente alguna en el procedimiento, en el seno del cual la base de la pretensión de cambio a este respecto es la que es, y se halla centrada en, esencialmente, un cambio en las necesidades de los hijos que, si bien apreciamos en cuanto a que coinciden con su voluntad, no lo hacemos desde el punto de vista de su relevancia cualitativa en una decisión del calado de una modificación de una sentencia de divorcio consensuada, existiendo, reiteramos, a nuestro juicio, alternativas perfectamente viables para que la demandante y sus hijos residan en un lugar más próximo a aquel en el que los hijos quieren residir.
Y es que, como dice letrado de demandada en conclusiones, cuando se dictó sentencia de divorcio, lo fue por mutuo acuerdo, no se demuestra miedo alguno, María Luisa ya era mayor, y hoy, incluso, también, Gabriel, no resultando ilógico pensar que en verdad todo responde a un arrepentimiento de la decisión del pasado, y no resultando muy distinto vivir en DIRECCION004 o en DIRECCION005 desde el punto de vista de las distancias a DIRECCION000, ciudad que por su extensión cuenta con varios núcleos de población como Nueva Andalucía o DIRECCION006, o algunos barrios en la misma DIRECCION000, donde acaso los precios se asemejan bastante a los que se están pagando hoy por la actora.
En cuanto a las capacidades económicas de las partes, vista la documental, lo cierto es que a pesar del loable esfuerzo de la actora por demostrar una mejor situación del padre, la realidad es que no advertimos grandes cambios en los ingresos ni de él ni de ella, procedentes de vías que no difieren sensiblemente de las que ya eran fuente de ingresos en fecha de demanda, y con unos incrementos o decrementos que en ningún caso habrían oscilado, a más o menos, más allá del 5 %. Incluso parece dar a entender la documentación que uno de los gastos de la actora ( cuota de préstamo de vehículo, ya no sería un coste real ).
Como dice el sr. Fiscal, con cuya valoración este magistrado coincide plenamente, no se trata de hacer una nueva valoración, de iniciar un nuevo procedimiento de divorcio, y el procedimiento en el que estamos 'es el que es'. No existe una variación sustancial, y no estamos ante una segunda instancia, resultando igualmente cierto que la documentación aportada, a la que se hace referencia en fundamentos anteriores, no ofrece con claridad una prueba conducente a concluir que se ha producido un incremento notable de los gastos a afrontar por la actora en relación con los de hace unos años..
Las pruebas de comunicaciones de whattssap, no aceptadas en su contenido, no nos ofrecen certidumbre ni prueba plena de lo que se desprende de las mismas.
Por tales razones no se estimará la demanda, con costas a la actora.".La Sentencia es recurrida en apelación por la demandante a través de su representación procesal.
SEGUNDO.-Suplica la recurrente la revocación de la Sentencia de Instancia, para que, en su lugar, se estime la demanda, alegando que el Juzgador de Instancia ha valorado erróneamente la prueba tanto en lo relativo a la necesidad de atribución del uso de una de las viviendas así como respecto al derecho de la menor no emancipada a continuar con su formación académica, infringiendo la Sentencia lo dispuesto en los artículos 90.3, 93 y 142 del Código Civil y el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del menor, incurriendo en incongruencia. Comenzando, por razones de pura lógica expositiva, por este último extremo, es decir, la incongruencia denunciada por la apelante, lo primero que debemos indicar es que no se especifica en el recurso qué tipo de incongruencia se denuncia, si bien, de las afirmaciones apelantes parece desprenderse que la incongruencia que achaca a la Sentencia ha de ser incongruencia omisiva puesto que, según se indica en el tercer párrafo de la página sexta del recurso de apelación, '....,, pero no dan ni un solo argumento que justifique que la situación actual es más beneficiosa para los menores que la pretendida en la demanda de esta parte y ese es el núcleo central del presente proceso, toda vez que la demanda formulada por esta parte y las pretensiones deducidas lo son en INTERÉS DE LOS MENORES como así manifestábamos en el HECHO Tercero de nuestra demanda y en el FUNDAMENTO JURÍDICO de la misma en consonancia con lo dispuesto en el Art. 90.3 del Código Civil, que como ya hemos referido, permite la modificación de medidas únicamente en interés de los menores, sin la concurrencia de variaciones sustanciales en las circunstancias que concurrieron en la adopción de las medidas, lo que convierte a la Sentencia en incongruente al no dar respuesta a los motivos jurídicos que fundamentaban la pretensión.'.Pues bien, el artículo 218 de la LEC, bajo el título 'Exhaustividad y Congruencia de las pretensiones. Motivación',dispone, en lo que aquí interesa, que 'las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...'. Tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (citra petita o incongruencia omisiva).Respecto de esta última, no podemos estimar que se incurra en vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, dado que para ello es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tanto, el motivo debe ser desestimado pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación y/o complemento de la Sentencia. En cualquier caso, cabe recodar, en línea con lo declarado en la Sentencia TS de 16 de julio de 2006 , que no se incurre en incongruencia por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos jurídicos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface incluso cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no haya pronunciamiento concreto sobre las alegaciones expuestas - Sentencias de 19 de febrero, 12 de mayo y 28 de noviembre de 1998, y 4 de marzo de 2000 -. Como recuerda la Sentencia de 3 de junio de 1999 ( RJ 1999, 4097), que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y de 14 de enero de 1991 ( RTC 1991, 1), desde el punto de vista de tutela judicial el deber de congruencia consiste en el derecho a obtener una respuesta motivada y fundada en Derecho no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda resultar discutible o quepa disentir de ella, del mismo modo que no cabe confundir la incongruencia con una respuesta judicial no satisfactoria para las pretensiones de la parte - Sentencias de 18 de octubre y 17 de noviembre de 2006 ( RJ 2007, 43), y 13 de diciembre de 2007 ( RJ 2007, 8928)-.
Dicho lo anterior, la segunda precisión que ha de efectuar esta Sala está relacionada con la pretensión subsidiaria ejercitada por la demandante/apelante relativa a:' ..., y subsidiariamente, para el supuesto de no ser estimada dicha petición, se atribuya a los hijos, el uso de la vivienda de la que es titular privativo el demandado sita en DIRECCION000, c/ DIRECCION003, EDIFICIO000, puerta NUM001.', vivienda ésta que a tenor del escrito de demanda, pertenece al Sr. Pedro Francisco con carácter privativo, la cual, según se afirma, se encuentra cedida en régimen de alquiler, no habiendo constituido, en ningún momento, la vivienda familiar del matrimonio y los hijos al situarse ésta en DIRECCION000, c/ DIRECCION001, nº NUM000. Pues bien, no es posible la estimación de esta pretensión pues la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de marzo de 2016, que reitera la jurisprudencia ya establecida en las sentencias de 9 y 31 de mayo de 2012, proclama que 'Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que introdujo eldivorciocomo forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El art. 91 del Código Civilsolo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 del Código Civil. El art 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civilrepite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo'.Con arreglo a dicha doctrina y no existiendo acuerdo de los cónyuges sobre el particular, no resulta factible decidir en un proceso de divorcio ( y menos aún, en un procedimiento de modificación de medidas como el que nos ocupa) sobre viviendas que no han constituido el domicilio familiar, por lo que el recurso ha de decaer.
TERCERO.- Sostiene el recurrente que yerra el juzgador al identificar la causa de pedir de la demanda por cuanto que en ningún caso se instó la modificación de medidas por alteración sustancial de las circunstancias concurrentes al momento de dictarse las medidas que se pretenden modificar sino que la demanda se fundamentó, como puede constatarse en el hecho tercero, párrafo noveno del escrito de demanda, en el interés primordial de los menores, siendo ésta la causa de pedir cuyo base jurídica se encuentra en el artículo 90.3 del Código Civil en la actual redacción introducida por la Ley 15/2015 2 de julio. Señala la recurrente que las medidas adoptadas en la Sentencia de 16 de mayo de 2017, pese a que fueron acordadas de mutuo acuerdo, fueron suscritas 'bajo un estado de presión fruto del trato vejatorio, continuas humillaciones y supuestos malos tratos por parte del demandado, que le hicieron consentir unas medidas evidentemente gravosas para los menores, con el objetivo de terminar cuanto antes con su divorcio,' hasta el punto que ni siquiera solicitó pensión alimenticia en favor de los hijos sino que fue el Ministerio Público quien manifestó la obligatoriedad de solicitar alimentos para los hijos menores, lo que lleva a preguntarse en qué situación psicológica se encontraba o cómo fue asesorada, extremo que resultó más grave en relación a la atribución de la vivienda familiar sita en calle DIRECCION001 número NUM000, por lo que en la situación de terminar con una relación que le se le hacía insoportable, 'desalojó el domicilio familiar junto con sus tres hijos' para establecerse en DIRECCION005 en una vivienda de alquiler, hoy en DIRECCION004 debido al alto precio de los alquileres en la Costa del Sol, fijándose por Sentencia que el demandado se quedase en el uso privativo del domicilio familiar, pese a contar con otra vivienda de carácter privativo del mismo, siendo cierto es que cuatro años después de formularse la demanda, los hijos siguen asistiendo a diario a su centro de estudios en DIRECCION000, viniendo obligado a trasladarse obligatoriamente desde DIRECCION004 donde residen con su madre por motivos económicos al resultar imposible afrontar un alquiler en DIRECCION000, obligándose a realizar un trayecto de 52 Km diarios, siendo el anhelo de los menores regresar a su domicilio familiar o al municipio donde han residido, sin que la Sentencia ofrezca ni un solo argumento que justifique que la situación actual es más beneficiosa para los menores que la pretendida en la demanda de modificación de medidas por lo que la pretensión de la parte apelante, según afirma, no es una revisión de un juicio anterior sino la adecuación a las necesidades reales de los menores.
Lo primero que debe dejar sentado la Sala ante las afirmaciones recurrentes sobre el asesoramiento profesional anterior que tuvo la apelante o sobre la situación psicológica en la que suscribió el convenio regulador, base de la Sentencia cuya modificación ahora se pretende, es que ambas son cuestiones que se sitúan extramuros de la acción ejercitada y en las que esta Sala no puede entrar a valorar teniendo cada una de ellas cauces específicos al respecto, señalando únicamente que si lo que se pretende es atacar el convenio decretando su nulidad o anulabilidad por un vicio del consentimiento el cauce procedimental para ello es el juicio declarativo que corresponda y ello por cuanto que el convenio regulador de los procesos matrimoniales se configura como un negocio jurídico de derecho de familia, que exige de la concurrencia de los presupuestos esenciales que para todo contrato determina el artículo 1261 del Código Civil, si bien está sujeto a la aprobación judicial como requisito ineludible para su eficacia jurídica, sin que la cuestión por su claridad merezca mayor motivación.
Adentrándonos ya en los motivos de apelación y en concreto, el referente a la atribución de la vivienda familiar, indica la parte recurrente que la causa de pedir por ella formulada en la demanda no se basaba en una modificación de medidas por alteración sustancial de las circunstancias concurrentes sino en el interés de los menores, extremo que recoge el juzgador en el fundamento de derecho primero al relatar los pormenores de la demanda. Debemos comenzar indicando que el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconsejé las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.
Examinadas las actuaciones, visionada la vista y valorada toda la prueba obrante, el motivo del recurso se debe desestimar. Se ha de partir del hecho de que las partes se encuentran divorciadas en virtud de Sentencia de 16 de mayo de 2017 que aprueba el convenio regulador suscrito por las partes en cuya virtud se atribuía el domicilio familiar al padre, atendiendo a la merma de su capacidad. Los autos de divorcio número 921/2016 que culminaron con dicha Sentencia se iniciaron de forma contenciosa y de la prueba que se ha presentado por ambas partes cabe deducir que la hoy apelante, junto con sus hijos, abandonó el domicilio familiar con posterioridad a la interposición de la demanda que aparece firmada el 11 de septiembre de 2016 y en la que se solicitaba la atribución a favor de la esposa e hijos del domicilio familiar. Pues bien, tras dicho abandono del domicilio familiar, el Auto de medidas provisionales de 25 de enero de 2017 acuerda que el padre permanezca en la vivienda familiar atendiendo a la merma de su capacidad física, habiendo declarado la madre que se había trasladado a DIRECCION005 con los hijos con carácter previo. Dictado dicho Auto, recae Auto de sobreseimiento de fecha 2 de febrero de 2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de DIRECCION000 en los autos de Diligencias Urgentes de Juicio Rápido número 38/2017. Tras ello, del contenido de la Sentencia de 16 de mayo de 2017 se infiere que el procedimiento se inició con carácter contencioso en virtud de la demanda interpuesta por la hoy apelante; con fecha 15 de marzo de 2017, las representaciones procesales de ambas partes, presentan un escrito conjunto solicitando la transformación del procedimiento a muto acuerdo siendo una de las cláusulas del convenio regulador que presentan para su aprobación judicial, la atribución al padre del domicilio familiar atendiendo a la merma de su capacidad física, haciéndose constar expresamente que la madre había abandonado el domicilio familiar junto a los hijos en noviembre del año 2016, y si bien, al parecer, volvieron unos días en enero de 2017, no se advierte que permanecieran en el mismo ni que esa fuera su voluntad, toda vez que en marzo de 2017, se presenta por ambas representaciones procesales en el seno del procedimiento de divorcio, solicitud de transformación a mutuo acuerdo y aprobación del convenio regulador en el que se atribuye al padre el uso del domicilio familiar. Ha quedado acreditado que los hijos, de los cuales únicamente persiste la minoría de edad en la más pequeña, siguen asistiendo al mismo centro escolar al que asistían en el momento de abandonar el domicilio familiar y trasladarse con su madre a DIRECCION005, localidad en la que permanecieron durante todo el año 2017 puesto que no es hasta 2018 cuando se trasladan a DIRECCION004 tal y como se advierte de los contratos de arrendamiento que se han presentado por lo que debemos compartir las alegaciones del juzgador en el sentido de que no existen nuevas necesidades de los hijos( tal y como requiere el precepto legal) que haya aparecido con posterioridad a la Sentencia cuya modificación se pretende, puesto que la necesidad habitacional de los mismos ya estaba siendo satisfecha al residir junto a la madre en una localidad absolutamente distinta de la de DIRECCION000, en DIRECCION005, a la que se trasladaron por propia voluntad de la madre con quien permanecían los hijos, estando la madre inmersa en el procedimiento de divorcio y con el debido asesoramiento legal, continuando la formación académica de los menores en el mismo centro educativo en el que lo venían y vienen haciendo, por lo que el traslado a la localidad de DIRECCION004, que incluso se sitúa más cercana a DIRECCION000, no puede justificar el cambio pretendido ni se advierte error valorativo alguno en el que haya incurrido el juez a la hora de resolver, teniendo reiterado esta Sala que si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987ll, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que de lo actuado, revisado por esta Sala, en función propia de esta alzada, se infiere, sin género de duda la ausencia de error en la apreciación probatoria por parte del Juzgador de Instancia al resolver la cuestión que nos ocupa, que sea susceptible de ser corregido en la alzada, compartiendo esta Sala en su integridad los razonamientos que sobre el particular se exponen por el Juzgador a quo en el Tercero de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, hasta el punto de bastar una mera remisión a los mismos para desestimar el motivo de apelación.
CUARTO.- Interesa igualmente la parte apelante el incremento de la pensión alimenticia en favor de la hija mayor del matrimonio, María Luisa, a la suma de 200 € mensuales frente a los 50 € que contemplaba la sentencia, considerando que en la contestación a la demanda se reconoce que en la demanda de divorcio ni siquiera la madre solicitó pensión para su hija que entonces contaba con 18 años de edad y era estudiante, siendo dicha pensión establecida por un acto voluntario del demandado. Se argumenta en el recurso de apelación que se parte de una manifiesta discriminación entre los hermanos sin que en ningún pasaje de la Sentencia en que se fijaron las medidas, se justificara dicha discriminación en el sentido de fijar 200 € para cada hijo menor y 50 € para la hija mayor de edad no emancipada, considerando que se quebró el criterio sostenido por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2016 que viene fijando el mínimo vital en la suma de 150 a 180 € en los casos de precariedad absoluta del obligado al pago siendo que en el presente caso, el padre cuenta con ingresos mensuales mínimos de 1.492 € por la pensión de jubilación incluidas las pagas extras más 600 € mensuales de renta por el alquiler de su vivienda privativa lo que conforma un total de 2.092 €, lo que quebranta el artículo 93 del Código Civil. Del contrario se sostiene que las calificaciones de María Luisa de 21 años no son buenas lo que ha sido desacreditado mediante la aportación de la matrícula y calificaciones de la hija que si bien cuando sus padres se divorciaron tuvo un bache, ha superado todas las asignaturas y se ha matriculado en un grado de formación profesional a fin de continuar con su formación dada las complejidades del mercado laboral, existiendo un cambio sustancial en las circunstancias puesto que cuando se dictaron las medidas, la hija tenía malas calificaciones a la fecha de divorcio y ahora, tras superar el bache personal, obtiene buenas notas y pretende seguir estudiando, razón por la cual solicita la modificación de la medida y su incremento a 200€. Para resolver el objeto de la controversia, debemos comenzar recordando que aunque el artículo 93.2 del Código Civil permite la fijación de alimentos para los hijos mayores de edad en las resoluciones de los procesos matrimoniales, el régimen regulador de los alimentos de los hijos menores de edad y el régimen de los hijos mayores y demás parientes no es el mismo. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2011 recuerda que 'mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, salvo una Ley que así lo establezca'. La Constitución Española (artículo 39.2) distingue entre asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Como señala la STS de 5 de octubre de 1993, esta obligación de prestar alimentos, cuando se trata de hijos mayores de edad, se fundamenta, no en los deberes inherentes a la patria potestad, sino en el deber general de alimentos entre parientes que se recogen en el artículo 142 del Código Civil en el cual su ámbito se reduce a 'lo indispensable'. El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152C.C.); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores (por la presunción de indispensabilidad de la asistencia de los padres durante la minoría de edad), siendo que lo que la Ley trata de cubrir en el caso del art. 93.2 son dos realidades primordiales, la subsistencia y la formación. Por lo demás, la cuantía de la pensión de alimentos debe ajustarse en relación con el principio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del Código Civil, bien entendido que el artículo 93, tiene siempre presente, en la determinación del 'quantum' la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trata de ponderar individual, colectiva y comparativamente, en aquella determinación; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante considerándose que si bien resulta satisfactorio que la hija haya superado su bache personal y pretenda formarse académicamente, para lo cual en un primero momento inició un proceso de formación en cocina y restauración, para luego decantarse por estudiar auxiliar de enfermería, lo cierto es que la capacidad económica de los litigantes apenas ha experimentado cambio alguno, siendo la cantidad de 50 euros, la acordada por ambas partes ( ni siquiera fue solicitada inicialmente por la madre) cuando la hija tenía 18 años de edad, por lo que su etapa formativa se encontraba en un estadio anterior, sin que pueda tener favorable acogida la invocación de una pensión de mínimo vital pues el fundamento de la obligación alimenticia para los hijos menores es distinta a la de los hijos mayores de edad, como es el caso, pues la obligación alimenticia respecto de los hijos mayores de edad encuentra su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución Española y en el artículo 143-2º del Código Civil, mas ya como deber emanado, no de la patria potestad, sino del vínculo de parentesco de filiación, como manifestación del derecho de alimentos entre parientes, protección alimenticia que cuya cuantificación responde a un criterio de necesaria proporcionalidad que debe existir entre las necesidades del hijo alimentista y la capacidad económica del progenitor obligado a alimentos en favor del hijo mayor de edad, conforme al artículo del 146 del mismo Texto Legal, capacidad económica que no se ha visto sustancialmente alterada ni tampoco se ha probado que el incremento pretendido obedezca a nuevas necesidades surgidas, cuya cuantificación económica resulta de absoluta orfandad probatoria, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos. Por todo lo actuado no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por la recurrente, debiendo el recurso de apelación ser íntegramente desestimado y, en definitiva, íntegramente confirmada la Sentencia apelada.
QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en la alzada han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Marisol frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas N.º 765/19, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
