Sentencia Civil Nº 1186/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 353/2009 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01186/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 353/09

Autos nº: 142/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

P. Apelante: DON Hipolito

Procurador: DON FRANCISCO FERNANDEZ ROSA

P. Apelada-impugnante: DOÑA Violeta

Procurador: DOÑA ARACELI DE LA TORRE JUSDADO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1186

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Maria José de la Vega Llanes

En Madrid, a 19 de noviembre de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 142/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Hipolito , representado por el Procurador DON FRANCISCO FERNANDEZ ROSA; y de otra, como parte apelada-impugnante, DOÑA Violeta , representada por la Procuradora DOÑA ARACELI DE LA TORRE JUSDADO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de noviembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Araceli de la Torre Jusdado, en representación de Dª Violeta , contra D. Hipolito , representado por el Procurador de los tribunales D. Francisco Fernández Rosa, debo modificar y MODIFICO la sentencia de fecha 14 de octubre de 2005, procedimiento nº 1082/2004 , en el sentido de:

1- Atribuir la guarda y custodia de los menores Tony Mauricio, Patricio Fernando y Cinthya Yomira a su madre; siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2- 2- Atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar, y su ajuar doméstico, a los hijos en compañía de la madre, teniendo que desalojar dicho domicilio el otro progenitor, si no lo ha hecho ya, en el plazo de ocho días, pudiendo sacar los bienes y enseres personales que hubiere en el mismo, previo inventario.

3- Establecer que el régimen de visitas entre padre e hijos, Tony Mauricio y Patricio Fernando, sea el que voluntariamente entre ellos establezcan dada la edad de los mismos.

4- En cuanto a la menor Cinthya Yomira, el padre podrá tener a su hija en su compañía , a falta de acuerdo entre los progenitores, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio o, en su caso, desde las 17.00 horas de los viernes hasta las 20.30 horas del domingo. Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11.30 horas del primer día no lectivo hasta las 20.30 horas de los día 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo periodo desde las 11.30 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 20.30 horas del último día no lectivo; en tanto que las vacaciones de la Semana Santa el primer periodo abarcará desde las 11.30 horas del primer día no lectivo hasta las 20.30 horas del miércoles y desde las 11.30 horas del Jueves Santo hasta las 20.30 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano. La menor deberá ser recogida y reintegrada en su domicilio habitual, excepto cuando se establece que será recogida a la salida del colegio.

5- Igualmente, se establece que D. Hipolito , en concepto de pensión de alimentos abonará, por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de noventa euros por cada hijo, lo que hace un total de DOSCIENTOS setenta euros (270 euros) mensuales, que se ingresarán directamente en la cuenta que la madre designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, comenzando por enero de 2009, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que en el futuro lo sustituya. Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzca en la vida de los hijos, previo acuerdo

Sin expresa condena en costas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Hipolito , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, desestime la demanda origen del presente procedimiento; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 26 de enero de 2009.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 18 de febrero de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra la presente alzada, como motivo nuclear, en conseguir el apelante la guarda y custodia de sus hijos, y por derivación lo complementario de establecer el uso del domicilio familiar, régimen de visitas y vacaciones, pensión de alimentos, etc..Al respecto, por lo que se refiere al motivo relativo a la guarda y custodia de los hijos, conviene al caso recordar para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde noviembre de 1992 que dice:"en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el Perito Psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de cuanto antecede, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta y objetiva de la prueba obrante en las mismas; cabe decir en este momento que procede desestimar el presente recuso de apelación; pues en el caso si hubo cambio material de las circunstancias que determinaron un periodo carcelario del apelante durante el cual se tuvo que hacer cargo de los hijos la madre. Y, al momento presente lo debe estar haciendo muy bien cuando, como se dijo, existe en las actuaciones a los folio 96 y siguientes, informe psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, extenso e intenso de contenido en el que se concluye que sería mejor una guarda y custodia a favor de la madre, se indica en el mismo que los hijos prefieren estar con su madre; y el Ministerio Fiscal, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de "Familia", en concreto está especialmente ocupado y preocupado por el bonum filii y al folio 130 de las actuaciones emite informe pidiendo una guarda y custodia a favor de la madre. Decaen por derivación las demás medidas complementarias y derivadas de la anterior y pedidas por el apelante; y se consideran correctas las establecidas como la patria potestad compartida; el uso del domicilio familiar para los hijos junto con la madre; correcto el régimen de visitas y vacaciones señalado para que el padre pueda comunicar y relacionarse con sus hijos; y correcto, finalmente, lo decidido en cuanto a las cuantías de pensión de alimentos para los hijos y a cargo del padre; como que los gastos extraordinarios de los hijos sean atendidos por las partes al 50%.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Hipolito , representado por el Procurador DON FRANCISCO FERNANDEZ ROSA, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid ; dictada en el proceso de modificación de medidas número 142/08; seguido con DOÑA Violeta , representada por la Procuradora DOÑA ARACELI DE LA TORRE JUSDADO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a