Sentencia CIVIL Nº 1188/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 855/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 855-M832/19
PROCEDIMIENTO: INCIDENTE CONCURSAL 710/15 DIMANANTE DE CONCURSO 495/15
JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-3 CON SEDE EN ELX
SENTENCIA NÚM. 1188/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Francisco-José Soriano Guzmán.
Magistrado: Don Carlos Javier Guadalupe Forés.
En la ciudad de Alicante, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Incidente Concursal
número 710/15, sobre acción rescisoria concursal, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 3 de Alicante
con sede en Elx, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
codemandada, Don Alejo , representada por la Procuradora Doña Concepción Sevilla Segarra, con la dirección
del Letrado Don José Luis Hernández Tomé y; como apelada, la parte actora, Administración Concursal de
PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES IMFRACONS, S.L. (Don Ambrosio ), no personada en esta alzada.
La codemandada, la concursada PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES IMFRACONS, S.L. (IMFRACONS), no
contestó la demanda ni se personó en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Incidente Concursal número 710/15 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 3 de Alicante con sede en Elx se dictó Sentencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda incidental interpuesta por la Administración Concursal de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES IMFRACONS S.L, contra la concursada y contra don Alejo : 1) Debo DECLARAR Y DECLARO la ineficacia de la operación de constitución de hipoteca otorgada por la entidad hoy concursada PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES IMFRACONS S.L, a favor de don Alejo , sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Almoradí, inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , sita en el nº 21 de la calle Menéndez Pidal de Almoradí, en fecha 21 de febrero de 2014, autorizada en contrato de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca autorizado por el Notario de Torrevieja, don Francisco-Luis Navarro Alemán, nº 251 de su protocolo.

2) Debo CONDENAR y CONDENO a don Alejo al pago de los gastos de constitución de la hipoteca, notariales y/o registrales, e impuestos, que hubieran sido soportados por la concursada en la concertación de la hipoteca que se declara ineficacia.

3) Todo lo anterior, con las consecuencias inherentes a tales declaraciones, entre las que se encuentra la cancelación de todos los asientos registrales a favor del acreedor don Alejo , dimanante de las garantías declaradas ineficaces, que hayan tenido acceso a cualquier registro público o privado, y asimismo tenga por revocados los poderes que hayan podido otorgarse por la entidad concursada en relación a la constitución y ejecución de tal garantía.

4) Debo ACORDAR Y ACUERDO el reconocimiento de un crédito con la calificación de concursal ordinario por el importe del principal que actualmente tiene reconocido don Alejo , con pérdida de cualquier privilegio especial en la lista definitiva de acreedores; y de un crédito concursal subordinado respecto a los intereses.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a don Alejo ; no ha lugar a imponer costas a la concursada, al no haberse opuesto a la demanda'. La referida Sentencia fue rectificada mediante Auto de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: '
PRIMERO.- Ha lugar a la rectificación de la sentencia, en su encabezamiento de la sentencia, en el Hecho Segundo; igualmente, en el Fundamento de Derecho Primero, apartado 2; también en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado 19; así mismo en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado 20; y en todos los pronunciamientos del fallo; consignando el correcto nombre del demandado, D. Alejo '

SEGUNDO.-Se suprime toda mención a un nombre con grafía distinta que conste en la sentencia que se rectifica.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte codemandada, Don Alejo y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 855-M832/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veinticuatro de octubre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto: 1) la declaración de que la hipoteca constituida en favor de Don Alejo mediante escritura otorgada el día 21 de febrero de 2014 ante el Notario de Torrevieja, Don Francisco-Luis Navarro Alemán, sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Almoradí, es perjudicial para el resto de los acreedores del concurso de IMFRACONS, S.L., por lo que procede declarar su ineficacia fundada en la presunción iuris tantum prevista en el artículo 71.3.2º de la Ley Concursal (LC): ' la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes.' 2) la condena a la realización de cuantos actos y formalidades fueren precisas a efectos de que la extinción del acto rescindido surta efectos, en particular, la práctica de las anotaciones e inscripciones precisas en la hoja registral del bien inmueble.

La Sentencia de instancia estimó la demanda y frente a la misma se ha alzado la parte codemandada, el Sr.

Alejo , alegando, en esencia, que con la constitución de la hipoteca litigiosa no se causó a la masa activa un sacrificio patrimonial injustificado porque i) se sustituyó, tras su cancelación, una hipoteca anterior en favor de otro acreedor que gravaba la misma finca y cuyo valor de tasación era muy inferior al de mercado que, ante su impago por IMFRACONS, hubiera provocado la ejecución de la finca por una cantidad irrisoria perjudicando así a la totalidad de los acreedores; ii) aumentó el valor de la finca; iii) facilitó financiación (24.000.- €) a IMFRACONS para intentar la construcción del edificio previsto en esa finca.



SEGUNDO.- Resulta conveniente precisar previamente los hechos que consideramos más relevantes: 1) En fecha 2 de septiembre de 2011, el Sr. Alejo prestó a la mercantil IMFRACONS la suma de 500.000.- € cuya finalidad era atender los gastos iniciales derivados de la reconstrucción de un edificio de 60 viviendas, 53 plazas de garaje y locales en un inmueble sito en la localidad de Almoradí (finca número NUM004 del Registro de la Propiedad de Almoradí), propiedad de la prestataria (documento número 1 de la contestación).

2) En fecha 16 de septiembre de 2009, la mercantil IMFRACONS obtuvo un préstamo de CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES (posteriormente BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y, después, BANKIA, S.A.), novado el día 22 de octubre de 2012, garantizado mediante hipoteca sobre la finca número NUM004 del Registro de la Propiedad de Almoradí y, en el que el valor de tasación a efectos de subasta se fijó en 66.000.- €.

3) Ante la falta de pago del préstamo anterior por parte de IMFRACONS, el Sr. Alejo efectuó tres ingresos en la cuenta de la mercantil prestataria (día 16 de diciembre de 2013, 770, 00.- €; día 21 de enero de 2014, 750, 00.- € y; día 21 de febrero de 2014, 83.480, 00.- €; en total, 85.000, 00.- €) según se desprende de los documentos números 4, 5 y 6 de la contestación y oficio cumplimentado por BANKIA con los que, de un lado, se canceló el referido préstamo a cargo de IMFRACONS por un importe total de 60.798, 77.- € así como la hipoteca que lo garantizaba y; de otro lado, el resto, aproximadamente 24.000.- €, se ignora el destino aplicado por IMFRACONS.

4) En fecha 21 de febrero de 2014 IMFRACONS reconoce en escritura pública (documento número 3 de la demanda) una deuda a favor del Sr. Alejo por importe total de 629.716, 34.- € que se desglosan en los siguientes conceptos y cuantías: i) 500.000, 00.- € que se corresponde con el principal del préstamo que hemos indicado en el apartado 1) que fue concedido el día 2 de septiembre de 2011; ii) 49.684, 83.- € que se corresponden con los intereses devengados y no abonados del préstamo anterior; iii) 85.000, 00.- € que se corresponden con los ingresos efectuados por el Sr. Alejo a los que nos hemos referido en el apartado 3) y que fueron efectuados entre los meses de diciembre de 2013 y febrero de 2014; iv) ambas partes dedujeron del total la suma de 4.968, 34.- € por razones fiscales.

En la misma escritura se garantizó la deuda reconocida mediante hipoteca constituida sobre la finca número NUM004 del Registro de la Propiedad de Almoradí fijando como tipo de la subasta la suma de 700.000, 00.- € que se corresponde con una tasación realizada en esas fechas (documento número 3 de la contestación).

5) IMFRACONS fue declarada en situación de concurso mediante Auto de fecha 23 de septiembre de 2015 (documento número 1 de la demanda).

La controversia se centra en determinar si se ha enervado la presunción iuris tantum de perjuicio para la masa activa prevista en el artículo 71.3.2º LC en el sentido de que la hipoteca constituida el día 21 de febrero de 2014 en favor del Sr. Alejo no causa a la mas activa un perjuicio patrimonial injustificado.



TERCERO.- La STS de 23 de febrero de 2015 viene a establecer la doctrina sobre la valoración del perjuicio para la masa activa como consecuencia de la constitución de una hipoteca sobre un bien que forma parte del activo de la después concursada: ' La constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque 'implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito' ( Sentencia 100/2014, de 30 de abril ). Cuestión distinta es que el sacrificio patrimonial que conlleva la constitución de una garantía real esté justificado, porque sea contextual a la concesión de un nuevo crédito, y no concurra otra circunstancia que le prive de justificación.

El art. 71.3.2º presume, salvo prueba en contrario, el prejuicio en el caso de la concesión de garantías para asegurar la devolución de una obligación preexistente que no gozaba de esta garantía. Y extiende la presunción a los casos en que la garantía real se constituye a favor de una nueva obligación que sustituye a otras anteriores que tampoco gozaban de esta garantía.

[...] Lo que hemos de valorar es si la ampliación del crédito en 498.000 euros y la modificación de los términos de la póliza de crédito al prorrogarse por un nuevo año, justificaban que las obligaciones derivadas del contrato de préstamo a favor de Caja Rural cuando más tarde, al cabo de un año, se declarara el concurso, estuvieran garantizadas por hipoteca.

Debemos concluir que sí, porque se cumplen dos circunstancias que ordinariamente deben valorarse en estos casos para juzgar sobre el perjuicio en los supuestos del art. 71.3.2º LC : se ha producido una aportación significativa de dinero nuevo, 500.000 euros (menos 2.000 retenidos por comisión), al ampliarse el crédito disponible en ese momento en esa suma (498.000 euros); y se ha prorrogado un año más la póliza de crédito anterior. Si, además, advertimos que la garantía real tan sólo cubre la obligación de devolución del dinero nuevo otorgado, debemos concluir que, pese al espejismo de perjuicio para la masa activa, en realidad no lo hay, de tal forma que, aunque opere la presunción del art. 71.3.2º LC , se ha acreditado que en este caso, por la aportación significativa de crédito y la prórroga de la póliza de crédito, no concurría perjuicio para la masa activa.' Si aplicamos la doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado hemos de concluir que no se ha enervado la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial para la masa activa por las razones siguientes: En primer lugar, en el momento de la constitución de la hipoteca (21 de febrero de 2014) solo se presta por el Sr. Alejo a IMFRACONS la suma de 83.480, 00.- € cuando la deuda originada por el préstamo concedido el día 2 de septiembre de 2011 ascendía en esa misma fecha a casi 550.000, 00.- €: principal (500.000.- €) e intereses (49.684, 83.- €). La cantidad aportada por el Sr. Alejo al tiempo de la constitución de la hipoteca representa aproximadamente el 16% del importe total de la deuda y, sin embargo, es la deuda con origen, en su práctica totalidad, en un préstamo personal sin garantías concedido dos años y medio antes, la que queda garantizada mediante la constitución de la hipoteca.

En segundo lugar, la cantidad prestada por el Sr. Alejo el día 21 de febrero de 2014 (el dinero nuevo) por importe de 83.480, 00.- € tuvo por finalidad asegurar la prioridad de rango de la hipoteca constituida en esa misma fecha porque con aquella cantidad se canceló mediante el pago de 59.278, 77.- € el préstamo garantizado con una hipoteca prioritaria en favor de BANCO MARE NOSTRUM, S.A. Quiere decirse que la cancelación del préstamo hipotecario anterior que gravaba la misma finca número NUM000 se hizo en interés exclusivo del Sr.

Alejo porque, de un lado, evitaba la ejecución hipotecaria instada por BANCO MARE NOSTRUM, S.A. ante los impagos de IMFRACONS y, de otro lado, al constituir la nueva hipoteca ese mismo día garantizaba la totalidad de su crédito, tanto el originado por el préstamo personal concedido en 2011 como la cantidad ingresada a IMFRACONS destinada a cancelar el préstamo anterior, máxime cuando según el nuevo tipo de tasación de la subasta (700.000, 00.- €), basado en una nueva valoración, cubría el principal de su crédito en aquella fecha (629.716, 34.- €).

En tercer lugar, respecto de la cantidad restante prestada ese mismo día 21 de febrero de 2014 (24.000, 00.- €), también garantizada con la hipoteca litigiosa, no se ha acreditado que se destinara al mantenimiento de la actividad de la mercantil prestataria y, en todo caso, a la vista de su reducido importe en relación con la totalidad de la deuda no permite concluir que la inyección de esa suma de dinero fuese fundamental para relanzar su actividad.

En cuarto lugar, podemos concluir que se causa un perjuicio para la masa activa porque la hipoteca constituida mediante la escritura otorgada el día 21 de febrero de 2014 convierte al Sr. Alejo de forma injustificada en acreedor con privilegio especial al quedar afecto a su crédito la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad de Almoradí por lo que en la práctica queda reducida a la nada la masa activa para satisfacer los créditos del resto de los acreedores del concurso.

En conclusión, al no haber sido destruida la presunción iuris tantum prevista en el artículo 71.3.2º LC desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la Sentencia de instancia.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Alicante con sede en Elx de fecha veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho, rectificada mediante Auto de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación ( artículo 197.7 LC) al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-