Sentencia CIVIL Nº 1188/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1238/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1188

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª Elena Arias-Salgado Robsy

Dª Ana Manella González

En la ciudad de Jaén, a diez de Diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Oposición medidas en protección menores seguidos en primera instancia con el nº 1624 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1238 del año 2019, a instancia de D. Indalecio, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Carmona Luque, y defendido por el Letrado D. Francisco Jesús Luque Moscoso; contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD, POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN, defendida por el Letrado de La Junta de Andalucía, con la intervención del Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén con fecha 3 de Julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se estiman la demanda formulada por D. Indalecio contra la resolución administrativa sobre denegación de contactos con respecto al menor Justino con el hoy actor, dictada el 7 de junio de 2018 por la Delegación Provincial de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, la cual se deja sin efectos.

Se requiere al Servicio de Protección de Menores de la Delegación Provincial de Igualdad de Políticas Sociales de la Junta de Andalucía para que de forma inmediata, se desarrolle un régimen de visitas entre D. Indalecio y su hijo Justino que se llevará a cabo en un lugar adecuado, dependiendo de donde se encuentre el menor, durante dos horas una vez al mes. Las fechas y horas deberán ser previamente concretadas entre la Administración y D. Indalecio de acuerdo con las posibilidades de una y otra parte y el propio menor, para su satisfactorio desenvolvimiento.

Asimismo se acuerda el establecimiento de contacto telefónico entre el padre y el menor, una vez a la semana, en horario que no interrumpa las actividades de Justino.

El régimen de visitas paterno filial será progresivo y tutelado en presencia de un profesional o terapeuta que supervise y ayude a padre e hijo, que se irá ampliando por la Delegación Territorial de Jaén, previa valoración por la entidad que corresponda, quien tendrá en cuenta la evolución y estado emocional del menor.

La Delegación Provincial de Igualdad de Políticas Sociales de la Junta de Andalucía deberá presentar informes cada tres meses a este Juzgado sobre el cumplimiento y evolución de las visitas y comunicaciones.

Se acuerda que se proporcione a Justino la ayuda psicológica y terapéutica necesaria para que las visitas con el padre se lleven a cabo de modo satisfactorio y para la construcción del vínculo paterno filial y que se proporcione al padre la ayuda necesaria para mejorar sus habilidades, teniendo en cuenta las necesidades de su hijo.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Jaén en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al recurso por la representación de D. Indalecio y el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de diciembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, oposición a la medida de denegación de contactos entre D. Indalecio y su hijo Justino, se alza mediante el recurso interpuesto La Junta de Andalucía reiterando su pretensión.

Estima la Junta de Andalucía que ha habido una errónea valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, puesto que de acuerdo con el informe de fecha 18 de mayo de 2018 emitido por el Centro de Protección de Menores Casa- Hogar DIRECCION000, de DIRECCION001 (Jaén) se desprende que no son convenientes los contactos entre padre e hijo, por no encontrarse el mismo emocionalmente preparado para comenzar una relación con su progenitor.

El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que estima la oposición a la resolución en materia de protección de menores dictada con fecha 7 de junio de 2018 por la administración demandada, en la que se acuerda denegar a favor del padres un régimen de contactos con su hijo menor de edad, sometida a acogimiento residencial. La sentencia dictada acuerda un régimen de vistas durante dos horas una vez al mes, así como contacto telefónico una vez a la semana. Todo ello supervisado y tutelado, con valoración en atención a la evolución y estado emocional del menor. Debiendo emitir la Delegación Provincial de Igualdad de Políticas Sociales de la Junta de Andalucía emitir informe cada tres meses con remisión al Juzgado sobre cumplimiento y evolución de las visitas.

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso interpuesto por la demandante los siguientes:

- D. Indalecio tiene un hijo, Justino nacido el NUM000 de 2007, respecto del que, con fecha 9 de junio de 2016 fue declarado provisionalmente en situación legal de desamparo, confirmada por resolución de 14 de septiembre de 2016, acordándose el acogimiento residencial desde el 13 de junio de 2016.

La declaración de desamparo se produjo por la situación en la que se hallaba el menor, espectador de múltiples conflictos generados por su madre, Dª Almudena. La progenitora ha estado sometida a múltiples tratamientos psicológicos y psiquiátricos, teniendo diagnosticada trastorno de DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004. No seguía el tratamiento médico, provocándole conductas agresivas, y nula capacidad para el cuidado de su hijo, poniendo en riesgo su integridad física y emocional. A ello hay que añadir la ausencia de ingresos económicos.

El progenitor por acumulación de delitos ingresó en prisión cunado el menor tenía tres años de edad.

- El menor posee contactos con su madre a través de visitas y llamadas alternas mensuales, y con la ex pareja de la misma por el vínculo afectivo creado entre el mismo y Remigio (ex pareja de la madre).

- Las visitas del progenitor son su hijo han sido escasas, siendo llevado el menor en alguna ocasión al centro penitenciario.

- La Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales en resolución de 3 de julio de 2019 considera contraproducente para el menor iniciar contactos con su padre biológico, por la falta de vínculo que podría perjudicar su estabilidad y bienestar.

Don Indalecio no se conforma con lo así resuelto e impugna la resolución administrativa interesando un régimen de comunicación con su hijo.

El Juzgado de Instancia lo decide así, pues aprecia que puede ser adecuado iniciar esos contactos, dado que las manifestaciones de inseguridad o temor que manifiesta Justino son fruto de experiencias pasadas vividas que pueden no afectar al inicio de una nueva relación entre padre e hijo.

Segundo.-Como ya expusimos en anteriores resoluciones, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del Código Civil, debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los hijos, al igual que la patria potestad misma, aun cuando aquélla tiene una entidad y fundamento jurídico autónomo e independiente de ésta, y de ahí que también se reconozca el derecho a los progenitores, 'aunque no ejerzan la patria potestad' (art. 160.1, párrafo primero), siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de los menores con los padres y sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la educación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, o situaciones de violencia en el ámbito familiar por parte de quien pretende este derecho ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 , 9 julio 2002 , 21 noviembre 2005 y 11 febrero 2011), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 , 17 septiembre 1996 , 25 abril 2011 y 31 enero 2013). En este sentido, el art. 94, párrafo primero, inciso segundo, del Código Civil , permite al Juez limitar o suspender el ejercicio del derecho de visita si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

De acuerdo con ello, la tutela automática del hijo menor de D. Indalecio por razón de desamparo, asumida por la entidad pública recurrente a quien está encomendada su protección, ejercida mediante el acogimiento residencial, si bien lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, y la privación de la guarda y custodia que sobre dicho menor pudiera corresponder al padre natural o biológico, no impide a éste el adecuado ejercicio del derecho a relacionarse y comunicarse con su hijo menor, de acuerdo con el citado art. 160.1 del Código Civil, invocado en el recurso.

Tercero.-D. Indalecio, padre de Justino, ha cumplido la condena que le fue impuesta, se encuentra trabajando, ha rehecho su vida y posee otra hija de cinco meses de edad con la que convive, junto a la madre de la menor en Tarragona.

La Junta de Andalucía basa su recurso y oposición en el informe de junio de 2018 elaborado por el Equipo técnico Casas-Hogar ' DIRECCION000' donde se expone 'Con respecto al padre biológico, manifiesta no haber convivido con él y sus recuerdos son establecidos a través de las visitas realizadas a la cárcel, contactos que son vividos por el menor con sentimientos de inseguridad, temor y miedo. La simple idea de poder mantener contactos con su padre, le hace revivir y volver a experimentar un elevado nivel de miedo y DIRECCION003, siendo considerado fuente de terror para él, llegando a sobrecargarle emocionalmente, tanto en su psique como en sus movimientos corporales.'

Consideramos la posición adoptada por la Administración cuidadosa con las manifestaciones del menor, y sus circunstancias. Sin embargo, estimamos como el magistrado de instancia, que debe hacerse un esfuerzo y ser proporcionados los medios para restablecer la relación paterno filial, siempre que sea posible, y la vinculación de Justino a su padre. La decisión adoptada en primera instancia, consciente de tan delicada situación es respetuosa y cuidadosa con el ánimo del menor, prevé una supervisión del desarrollo de las visitas, observación de su evolución y ayuda psicológica o terapéutica que puedan precisar el menor y su padre para restablecer la desaparecida relación.

Las manifestaciones o emociones que verbaliza Justino con respecto a su padre son de rechazo, algo lógico y normal dado el tiempo transcurrido sin contacto alguno, su edad (11 años, próximo a los 12), su experiencia vital, sus escasos recuerdos. Las puntuales visitas en prisión le evocaran un entorno nada agradable con su padre. Por lo que es comprensible que los recuerdos que posea sean negativos.

La decisión adoptada es respetuosa con la estabilidad emocional de Justino , de acuerdo son su evolución, al requerirse el envío de informes al Juzgado para valorar la incidencia que los contactos pudieran ocasionar en el mismo y adoptar cualquier otra medida para salvaguardar al menor que es lo que siempre se prima por encima de cualquier otra decisión o medida.

D. Indalecio es consciente de la realidad, de la situación que les ha tocado vivir a su hijo y a él, razón por la que se limita a solicitar unos contactos entre padre e hijo.

El principio de interés del menor, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre .

Sin embargo, el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.

Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoriso interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE , Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable ( STC 58/2008, de 28 de abril) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero, caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987).

Justino tiene estabilidad en el centro, en el informe de fecha junio de 2018, se menciona que '[...] se siente bien el centro y considera que sus vínculos afectivos establecidos son muy importantes para él. Se encuentra adaptado y acomodada las rutinas y hábitos establecidos en el CPM, manifiesta cariño a sus educadores al equipo en general [...]'. Esta estabilidad conlleva no alterar su rutina en orden a garantizar su desarrollo emocional y vital, y por eso se entienden acertadas las cautelas adoptadas por el Magistrado de instancia en combinación con la nota de progresividad en función de las circunstancias.

En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso.

Cuarto.-No procede pronunciamiento sobre costas del presente recurso, dada la naturaleza de la cuestión debatida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 3 de julio de 2019, en autos sobre Oposición a la Resolución Administrativa de Regulación de contactos, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1624 del año 2018, debemos confirmar la misma.

Sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1238 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.