Sentencia Civil Nº 119/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Rec 551/2004 de 17 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 551/2004

JUICIO DE DIVORCIO Nº 283/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 119

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a diecisiete de Marzo de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 283/2004 -Rollo 551/2004-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena, entre las partes: como actor Don Ramón , representado por el Procurador Don Vicente Lozano Segado y dirigido por la Letrada Doña Aurea López Martínez, y como demandada Doña Flora , representada por el Procurador Don Jesús López-Mulet Martínez y dirigida por la Letrada Doña Carmen Salinas García. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelado el demandante, ambas partes, con la misma representación y defensa que tenían en la instancia. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 283/2004, se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ramón contra Doña Flora debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por éstos últimos. Y debo ratificar y ratifico las medidas complementarias acordadas en su día en sentencia de separación, con excepción de lo siguiente: A) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor al padre. B) El padre y la madre convendrán de común acuerdo el régimen de visitas de la madre a su hijo menor, conforme a criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente al interés del hijo. En caso de desacuerdo acerca del desenvolvimiento de este régimen, se aplicará el judicialmente establecido en anterior sentencia de separación respecto del padre. C) La madre contribuirá en concepto de alimentos a su hijo menor con CINTO TREINTA EUROS MENSUALES (130 euros mensuales), a abonar durante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre. Tal cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos de asistencia médica y pedagógica al hijo menor, escolares, de actividades extraescolares y los extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores a partes iguales. Todo ello sin hacer un especial condena en las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador Don Vicente Lozano Segado, en nombre y representación de Don Ramón , presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 551/2004, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 15 de marzo de 2005 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer lo que constituye el fondo del recurso resulta preceptivo resolver la cuestión procesal planteada por la parte apelada en su escrito de oposición, en el que se alega que el recurso no debió ser admitido a trámite por las razones esgrimidas en su recurso de reposición de fecha 11 de septiembre de 2004 contra la providencia que tenía por interpuesto el recurso de apelación; esto es, porque no se dictó providencia teniendo por preparada la apelación conforme establece el artículo 457.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y porque no se expresaba en el escrito de preparación del mismo los pronunciamientos que se impugnaban. Pues bien, ambos alegatos fueron atinadamente rechazados por el Juzgado de instancia en el auto de fecha 8 de noviembre de 2004, por el que resuelve ese recurso de reposición. Y es que, en efecto, la primera razón carece de todo fundamento, pues, aparte de que la falta de dictado de la referida providencia sería un defecto imputable al tribunal y no a la parte, por lo que a ésta no se le podría sancionar con la pérdida de su recurso, resulta que tal resolución sí fue dictada e incluso notificada a las partes, incluida, claro está, a la representación procesal del ahora apelado (v. folios 155, 160 y 161). Y en cuanto al segundo alegato, el apartado 4 del citado artículo 457 contempla que por el tribunal de instancia se deniegue la apelación si no se cumplen los requisitos a que se refiere el apartado anterior, esto es, en caso de que la resolución impugnada no fuera apelable o que el recurso no se hubiere preparado dentro de plazo, resultando que en este caso la sentencia impugnada si es apelable, el escrito de preparación del recurso fue presentado dentro de plazo y, además, en el mismo se cita la resolución apelada y la voluntad de recurrir con expresión, también, de los pronunciamientos que impugna, pues, en evitación de un rigor formalista excesivo, que quiebre la proporción entre la finalidad del requisito incumplido y las consecuencias para el derecho fundamental (TC SS 162/1995, de 7 Nov., 38/1996, de 11 Mar., 160/1996, de 15 Oct., 93/1997, de 8 May., 112/1997, de 3 Jun., y 207/1998, de 26 Oct., entre otras), y en aplicación también del principio pro actione derivado del artículo 24 de la Constitución Española, así ha de entenderse en la medida que en dicho escrito de preparación se dice que se impugna la sentencia en todos sus extremos, por considerarla gravemente lesiva y perjudicial para los intereses de la apelante. Por lo tanto el recurso fue correctamente admitido.

SEGUNDO.- Entrando en el examen del recurso, la impugnación articulada en el mismo se centra en lo concerniente a la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, que la sentencia apelada, modificando lo previamente resuelto en la sentencia de separación, las atribuye al padre, con las repercusiones que ello tiene en el resto de las medidas. Se alega que la situación laboral y personal de los cónyuges y del hijo menor era exactamente igual en el momento de la separación matrimonial que en la actualidad, sin que, por tanto, concurra un cambio de circunstancias que justifiquen la modificación de las medidas adoptadas en la separación.

TERCERO.- Pues bien, para la resolución del recurso ha de tenerse en cuenta que ciertamente esta Audiencia Provincial tiene dicho que, si bien en los procesos de divorcio las medidas acordadas en el anterior proceso de separación no vinculan necesariamente, ello no significa que tales medidas carezcan de sentido y eficacia, determinando en todo caso un nuevo planteamiento y decisión sobre las mismas al dictarse la correspondiente sentencia de divorcio; y de ahí que tal pretensión tenga lugar únicamente cuando las circunstancias concurrentes así lo aconsejen en función del cambio o alteración de las bases que en su día motivaron y fundamentaron las primeras, sin olvidar que éstas constituyen un importante referente del que hay que partir en la definitiva configuración de las medidas que se fijen en la sentencia de divorcio (v. SS de la Sección 1ª de fecha 8 de marzo de 1995 y 15 de diciembre de 1997, y de esta Sección 5ª de 20 de diciembre de 2002 y 4 de febrero de 2003), pero, cuando se trata de medidas acerca de los hijos menores, la alteración sustancial de las circunstancias debe interpretarse de modo especial, pues el interés preponderante de los mismos ha de presidir cualquier medida judicial (art. 92, párrafo segundo, del Código Civil). Y es que, en efecto, el principio rector para solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de "favor filii", elevado a rango constitucional (artículo 39 de la Constitución Española), y consagrado en numerosos preceptos sustantivos (artículos 92, 94, 103, 154 y 170 del Código Civil), conforme al cual debe procurarse ante todo el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores, constituyendo este principio de protección integran y preferente de los hijos menores un criterio teleológico de interpretación normativa que debe presidir la aplicación de la Ley en esta materia.

CUARTO.- Sentado lo anterior, bastaría con dar por reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación, pues en éste no se hace otra cosa que tratar de imponer unas conclusiones basadas en una valoración parcial e interesada de las pruebas practicadas, sin que, en definitiva, sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de dicha resolución, en la que se adoptan unas medidas que responden al referido principio "favor filii". Este tribunal no puede sino compartir la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgador "a quo", que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, realizando en el segundo de los fundamentos jurídicos de su sentencia un análisis exhaustivo de los interrogatorios de la Sra. Flora y del Sr. Ramón , de las testificales de la Sra. Julia (madre de la ahora apelante), Sra. Susana (coordinadora de la Asociación de ayuda al déficit de atención e hiperactividad) y del Sr. José (dio clases de logopedia al menor) y del informe pericial psicológico elaborado por la Sra. Celestina , debiéndose precisar en cuanto a éste que la perito-psicólogo fue designada judicialmente de la lista facilitada por el Colegio correspondiente, al margen, por tanto, de la designación de parte, ofreciendo las debidas garantías de imparcialidad, sin que, como se hace en el recurso, la misma, la profesionalidad y la honestidad de esa perito puedan ponerse en entredicho, y más en una materia tan sensible, por el sólo hecho de que sus honorarios hayan sido abonados por el padre (demandante y ahora apelado), dando cumplimiento a una previsión legal (v. artículo 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y de esa valoración llega a unas conclusiones fácticas absolutamente correctas, que objetivamente se corresponden con los resultados de las pruebas practicadas, siendo de destacar que: a) aunque en la sentencia de separación dictada en el año 1999 la guarda y custodia del menor fue atribuido a la madre y contando el mismo siete años a la fecha de la sentencia de divorcio, es la abuela materna la que ha asumido la mayoría de las funciones de la madre en sustitución de su hija (la apelante), pernoctando incluso aquél en el domicilio de la abuela; b) el menor, escolarizado por la madre a los seis años, presenta un déficit de desarrollo en materias de relación, expresión y lenguaje, por los que necesita atención especializada; c) es el padre el que ha mostrado un mayor interés en prestar al niño esa atención; d) si bien ambos progenitores muestran altos niveles de conocimiento y habilidad educativa y no presentan alteraciones psicopatológicas que pudieran desaconsejar la atribución de custodia (la epilepsia que padece el padre no es impedimento para el debido ejercicio de las labores de custodia), precisan la ayuda de terceras personas mientras trabajan y cuentan con apoyos familiares suficientes, la Sra. Flora no se ha responsabilizado como debiera del menor, escolarizándolo cuando ya tenía seis años y manteniéndolo viviendo con sus abuelos maternos en una casa aislada de campo en la que no podía potenciar sus habilidades sociales y no llevándolo a tiempo al logopeda; e) si el menor sigue viviendo con sus abuelos no se garantizará la prestación de los apoyos necesarios y la estimulación precisa para superar sus problemas de elevado nivel de ansiedad, tensión y dificultad para relacionarse con sus iguales; y f) en Fuente Álamo (donde vive el padre) el niño podrá recibir más fácilmente la atención de especialistas y una más completa vida social. A la vista de esos hechos básicos sólo cabe concluir que el Juzgador "a quo" se ha enfrentado a la siempre ardua tarea y delicada decisión de asignar la guarda y custodia del hijo a uno u otro progenitor y ha adoptado la que más asegura el desarrollo intelectual y afectivo del menor y, en definitiva, la que se corresponde con el repetido principio "favor filii", al que también se ajustan el resto de las medidas adoptadas; por lo que, como se ha anticipado, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- Dada la naturaleza del proceso que nos ocupa, de los intereses en el mismo ventilados, viéndose afectadas cuestiones de orden público, y la profunda subjetividad, con dudas de hecho, que impregna dichas cuestiones, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no obstante la desestimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jesús López-Mulet Martínez, en nombre y representación de Doña Flora , contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena, en el Juicio de Divorcio número 283/2004, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.