Sentencia Civil Nº 119/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 59/2007 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00119/2007

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 59/07

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 171/06

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 119

En la ciudad de Pontevedra, a veintidós de febrero del año dos mil siete.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 171/06 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados, siendo apelante la demandante Dña. Elsa , representada por la procuradora Sra. Angulo Gascón y asistida del letrado Sr. López Regueiro, y apelado el demandado D. Fermín , representado por la procuradora Sra. Freire Riande y asistido del letrado Sr. Alcalde Vicente.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 22 de septiembre de 2006, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda deducida por el Procurador Sr. SANTOS CONDE, bajo la asistencia letrada de DON FRANCISCO JOSÉ LÓPEZ LAGO, quien actúa en nombre y representación de DOÑA Elsa , contra DON Fermín , representada por la Procuradora Sra. VARELA RODRÍGUEZ y con la dirección del Letrado DON ADONIS ALCALDE VICENTE, y en su consecuencia, absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda rectora, con imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la parte demandante se anunció la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó por medio de escrito presentado el 8 de noviembre de 2006 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime la demanda y se acojan las pretensiones formuladas en la misma, con imposición de costas a D. Fermín .

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la parte demandada, que se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 23 de enero de 2007 se elevaron los autos a esta Audiencia, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las prevenciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Elsa , en su afirmada condición de dueña de una finca que se describe como " DIRECCION000 , en el lugar de Pazos, a labradío, secano y sauces, de superficie sesenta y tres concas, en donde se encuentra un hórreo, en piedra y madera de tres claros y un pozo. Linda: Norte, herederos de Francisco ; Sur, camino; Este, Hugo y herederos de Dª Trinidad y camino de carro; y Oeste, Marcelino ", acción en la que solicita que se declare que dicha parcela le pertenece y que tiene derecho a cerrarla, dejando para paso de las fincas de los demandados el que se indica en el plano que se acompaña con la demanda, así como que no tiene la obligación de realizar el muro de cierre en los términos fijados en la sentencia en los autos del procedimiento interdictal nº 111/00, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados , y en los autos de ejecución de dicha sentencia, sustanciados por el referido órgano jurisdiccional con el nº 202/03 .

La demanda no acaba de concretar si esa acción declarativa, que denomina reivindicatoria, parte de la consideración de que el camino forma parte de la finca pero se deja fuera del cierre para respetar una posible servidumbre, o si, por el contrario, el camino queda extramuros de la finca y de lo que se trata es de delimitar el linde Este del predio en su colindancia con el mencionado camino.

La expresada acción se dirige contra D. Fermín y Dña. Ariadna , al tratarse de los titulares de las fincas que se sirven a través del aludido camino y sujetos procesales de la demanda interdictal que dio lugar a la sentencia en ejecución de la cual se derribó parte del muro construido por la actora y se arrancó un castaño plantado en el límite de la finca con el camino, pero dentro de aquélla.

Precisamente, al amparo de esta última afirmación, la demandante ejercita una segunda acción, también contra los mismos demandados, en reclamación de los daños y perjuicios causados por la indebida retirada del castaño, llevada a cabo en fase de ejecución de sentencia a instancia de los demandados, no obstante ser conocedores de aquella circunstancia.

El demandado D. Fermín fue declarado en rebeldía procesal al no contestar a la demanda, si bien compareció en el acto de la audiencia previa, entendiéndose con el mismo las sucesivas diligencias.

Por su parte, la demandada Dña. Ariadna se opuso a la demandada alegando la falta de legitimación pasiva, al no ser titular de finca alguna ni haber intervenido en el procedimiento interdictal de referencia.

En el acto de la audiencia previa, la demandante desistió de las acciones ejercitadas frente a Dña. Ariadna , continuando el proceso únicamente respecto del demandado D. Fermín .

Centrado así el debate, el Juzgado "a quo", tras poner de relieve las imprecisiones de que adolece la demanda, considera que lo que en realidad se reivindica es la menor anchura del camino. Con esta premisa, analiza detenidamente la prueba practicada y concluye que ni la documentación aportada ni los dictámenes periciales emitidos acreditan que el terreno litigioso forme parte integrante de la finca de la actora, es decir, hasta donde llega la propiedad de la actora por el linde Este con el camino, por lo que, al faltar el requisito de la "identificación" de la finca, exigido para el éxito de la acción ejercitada, desestima ambas pretensiones.

Frente a esta resolución se alza la entidad demandada, que articula su recurso sobre dos motivos: en primer lugar y con carácter principal interesa la nulidad del juicio y de la sentencia, dado que, aunque el Secretario judicial levantó un acta manuscrita al no funcionar el apartado de grabación, lo cierto es que dicha acta no recoge de modo suficiente ni la prueba practicada, omitiendo expresiones y manifestaciones que el Juzgador atribuye a las partes, testigos y peritos y en las que basa su pronunciamiento desestimatorio, ni el desarrollo del juicio, obviando la petición de suspensión de la vista por incomparecencia del testigo-perito Sr. Juan Carlos , sin que tampoco se haya resuelto sobre la petición de que se practique la diligencia como diligencia final, no obstante lo cual el Juzgador toma en cuenta su informe para fundar la desestimación.

En suma, se argumenta, en primer lugar, que el acta levantada no plasma con la necesaria amplitud el resultado de la prueba practicada, lo que impide a la recurrente alegar y probar los elementos fehacientes en que basar los motivos de recurso y poner de manifiesto el error en la valoración de la prueba que se afirma cometido en la instancia, y a la propia Audiencia revisar el material probatorio a estos mismos efectos, con la consiguiente indefensión para el demandado; y, en segundo lugar, que no se ha resuelto sobre la petición de diligencia final formulada al término de la vista.

De forma subsidiaria, se denuncia que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba, puesto que, en opinión del recurrente, la practicada en autos permite concluir la procedencia de las acciones entabladas.

SEGUNDO.- Sentado cuanto precede, fácilmente se observa que el problema planteado es fundamentalmente de carácter fáctico. No se cuestiona la aplicación de una determinada norma jurídica, o una particular interpretación de un precepto, sino, de un lado, la revisión de las pruebas practicadas en el juicio, sustancialmente consistentes en el interrogatorio del demandado D. Fermín y en la testifical-pericial del Sr. Carlos , propuestos por la actora y cuyas declaraciones vendrían a corroborar que la finca de la actora se extiende sobre parte del terreno que el demandado defiende como camino, y, de otro lado, la omisión de pronunciamiento alguno, favorable o desfavorable, sobre la testifical-pericial Don. Juan Carlos , cuya práctica se interesó como diligencia final ante la incomparecencia del mismo en la vista.

Pues bien, el examen del acta mecanografiada permite comprobar que únicamente se contiene un resumen, más que sucinto, insuficiente, de las manifestaciones del demandado y de las explicaciones del testigo-perito Don. Carlos , lo que impide a la Sala conocer qué fue lo que dijeron, qué aceptaron y sobre qué discreparon, así como valorar por sí misma la aclaraciones del testigo-perito y su credibilidad, lo que reviste tanta más trascendencia cuanto que en la sentencia se atribuyen a este último unas manifestaciones que, ausentes del acta, se niegan por la recurrente. Tampoco se recoge en el acta la resolución sobre la diligencia final interesada por la parte actora.

El artículo 147 LEC dispone que las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, efectuándose la grabación bajo la fe del Secretario Judicial, a quien corresponderá la custodia de las cintas, discos o dispositivos en los que la grabación se hubiere efectuado, pudiendo las partes, a su costa, pedir copia de las grabaciones originales.

Y esta norma se reitera en el art. 187.1º, añadiendo el apartado segundo que si los medios de registro para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen no pudieran utilizarse por cualquier causa, la vista se documentará por medio de acta realizada por el Secretario Judicial.

En el supuesto enjuiciado se optó por esta última posibilidad, pero ello exigía que el Secretario se hiciera eco con una mínima diligencia del tenor de las respectivas intervenciones, esto es, del contenido y resultado de la prueba.

En estas circunstancias, la Sala no puede conocer en toda su amplitud ni las respuestas del demandado ni las aclaraciones del testigo-perito, ni, por ende, valorar su credibilidad y fuerza suasoria a los efectos de formar la convicción, o, en su caso, aplicar las reglas sobre la carga de la prueba del art. 217 LEC , impidiendo realizar el nuevo examen de las actuaciones al que se refiere el art. 456.1 LEC , y, como corolario, pronunciar sentencia de acuerdo con dicho examen.

Recuérdese que en nuestro sistema procesal civil, el recurso de apelación se configura como una revisión plena de las actuaciones, sin otra limitación que la impuesta por el principio de rogación, a través de la articulación del correspondiente recurso.

En consecuencia, ante la imposibilidad de efectuar esa revisión que es la base del recurso de apelación, máxime en supuestos como el que nos ocupa, en que lo se cuestiona es justamente la valoración de la prueba, cabe fundadamente considerar que nos encontramos ante la causa de nulidad prevista en el art. 238.3 LOPJ ("los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión"), pues no es dable mayor indefensión que la que supone la adopción de un pronunciamiento huérfano del necesario soporte fáctico, procediendo decretar la nulidad de actuaciones, que se retrotraerán hasta la celebración del acto del juicio el día 21 de septiembre de 2006, el cual deberá ser reconstruido en el sentido de que se practiquen las mismas pruebas y se hagan las mismas alegaciones y, o bien se grabe debidamente en soporte audiovisual, o bien, si ello no fuera posible, el Secretario levante Acta extensa, al haberse causado clara indefensión a ambas partes litigantes por impedir a esta Sala conocer el resultado de las pruebas practicadas y las conclusiones de hecho y de derecho expuestas por las partes en dicho acto.

A mayor abundamiento, la nulidad de la sentencia procedería igualmente por la ausencia de pronunciamiento expreso sobre la diligencia final interesada en la vista y sobre la que el acta no recoge decisión alguna, lo que pudo llevar a la demandante a la creencia de que se iba a adoptar en resolución aparte, absteniéndose así de hacer constar su protesta como paso previo a la solicitud de práctica de la prueba en segunda instancia.

TERCERO.- Dada la naturaleza de este pronunciamiento, no ha lugar a imponer el pago de las costas a ninguna de las partes (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD DE ACTUACIONES PRACTICADAS en el juicio ordinario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados con el núm. 171/06 , retrotrayendo las mismas al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral (23 de septiembre de 2006), a fin de que, previa citación de las partes, se reproduzca dicho acto en los términos previstos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas respectivamente causadas en esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.