Sentencia Civil Nº 119/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 628/2007 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 628/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2007-0004306

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000628/2007-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000439/2005

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE DENIA

Apelante/s: Julián y Mº. FISCAL

Procurador/es: LUIS MIGUEL GONZALEZ LUCAS

Letrado/s: SALVADOR LLOBELL IVARS

Apelado/s: María Rosa

Procurador/es : PILAR FUENTES TOMAS

Letrado/s: JOSEFA BELTRAN MARTINEZ

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a diez de abril de dos mil ocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000119/2008

En el recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA D/ª. Julián , representada por

el Procurador Sr. GONZALEZ LUCAS, LUIS MIGUEL y asistida por el Ldo. Sr. LLOBELL IVARS, SALVADOR, con la

intervención del Ministerio Fiscal, frente a la parte apelada-impugnante María Rosa , representada por la

Procuradora Sra. FUENTES TOMAS, PILAR y asistida por la Lda. Sra. BELTRAN MARTINEZ, JOSEFA, contra la sentencia

dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE DENIA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr.

Magistrado D.Manuel B. Flórez Menéndez .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE DENIA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000439/2005 se dictó en fecha 11-05-07 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por la Procuradora Sra. Ortiz Moncho en nombre y representación de Dª María Rosa, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los expresados con todos los efectos legales y , sin poder participar en las ganancias del otro cónyuge (régimen de separación de bienes con participación en las ganacias), quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro con las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a lamadre la guarda y custodia de los menores

2.- En cuanto al régimen de visitas, el padre estará con los menores los fines de semana alternos desde el viernes en que el padre recogerá a los menores en el domicilio materno a las 19.00 horas, hasta el domingo en que los reintegrará en el domicilio materno a las 20.00 horas

Los periodos vacacionales escolares se repartirán del siguiente modo:

En el periodo vacacional de verano, el padre permanecerá con los meores el mes de julio en los años pares y el de agosto en los impares y la madre permanecerá con los menores en el mes de agosto los años pares y el de julio los impares.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos mitades. La primera desde el comienzo de las vacaciones hasta el 31 de diciembre a las 20.00 horas y la segunda desde el 31 de diciembre a las 20.00 horas hasta la reanudación del periodo escolar. Cada uno de los progenitores estará con los hijos una de estas mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años en que la Navidad recaiga en año por la mitad al padre y la segunda a la madre.

Durante el periodo vacacional de Semana Santa siete días en Semana Santa en años pares durante la primera mitad y en los impares durante la segunda.

Que si por motivos de trabajo el padre no pudiese estar con los menores durante el periodo vacacional escolar que le corresponda conforme a lo pactado en el régimen de visitas, dicho régimen será alterado en cuanto a su orden y repecto de dicho periodo, siempre que pueda ser ejercido por el cónyuge no custodio , o en caso contrario, se compensarán los diás de dicho periodo vacacional con fines de semana, siempre y cuando éste lo comunique al cónyuge custodio con una antelación de un mes al inicio del periodo vacacional en concreto.

También se compensarán los fines de semana en los que el padre no pueda estar con los menores de edad por motivos de trabajo.

Sin perjuicio de todo lo anterior los menores tendrán completa libertad para comunicarse con su padre cuando así lo decidan.

3.- La obligación para el padre no custodio en concepto de pensión por alimentos para los tres hijos menores de abonar la cantidd de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 ? ) mensuales. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente cada mes de enero, de acuerdo a las variaciones del IPC y deberá hacerse efectiva por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre señale

4.- Los gastos extraordinarios por mitad

No se hace espresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA D/ª. Julián y Mº. FISCAL, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000628/2007 señalándose para votación y fallo el día 10-04-08.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de divorcio dictada en la instancia es recurrida por la representación del esposo para que se reduzca el importe de la pensión de alimentos de los hijos. Por su parte, la representación de la esposa, que se opone al recurso, formula impugnación para que le sea reconocido Derecho a pensión compensatoria y para que se introduzcan en el régimen de visitas las modificaciones de las que luego se tratará.

SEGUNDO.- Las referidas pretensiones sobre materia económica deben resolverse conjuntamente, de acuerdo con lo siguiente:

A) La primera de las cuestiones capitales sobre las que se ha centrado el debate es el montante de los ingresos que recibe el marido por su actividad como director de fotografía en producciones televisivas y cinematográficas. Se tropieza en este caso con la dificultad de que la referida actividad la realiza a través de una sociedad unipersonal en la que él mismo se ha fijado su retribución, por lo que no son del todo fiables las conclusiones a las que llega el informe pericial de los folios 444 ss., aunque ciertamente son apreciables algunos indicios de que su situación económica ha sufrido un cierto empeoramiento respecto de periodos anteriores. Ahora bien, lo que resulta incuestionable es que la suma de 2.000 o 2.500 euros mensuales como rendimiento bruto de dicha actividad no es ajustada a la situación económica que mantenía el matrimonio en el momento de producirse la separación de hecho, evidenciada por claros signos externos , debiendo reseñarse sobre todo la escolarización de los tres hijos en un centro privado con los gastos consiguientes, el coste de las actividades complementarias que desarrollaban, etc., gastos que se venían satisfaciendo con los ingresos del obligado y que por entonces no habían dado lugar a un relevante endeudamiento del matrimonio, por lo que deben estimarse proporcionados a los referidos ingresos. Ponderando todas estas circunstancias, y dando por reproducidos los fundamentos de la Sentencia de instancia sobre este particular , se concluye que está adecuadamente cifrada en 1.500 euros mensuales la suma que el esposo puede detraer de sus ingresos para atender las obligaciones que se examinan , sin que quepa reducirla como pretende el recurso ni elevarla como en definitiva viene a perseguir la impugnación.

B) Sucede, sin embargo, que ésta tiene razón en su pretensión de pensión compensatoria, ya que la situación económica de la esposa es característica del desequilibrio a que se refieren los arts. 97 y concordantes CC, pues durante el matrimonio se ha dedicado a la atención de la familia y después de la separación sólo consta que ha tenido empleos poco estables y de retribución no comparable con la actividad del esposo. Se da además la circunstancia de que la esposa a raíz de su matrimonio y para mejor atención de la familia abandonó una profesión cualificada, como es la de azafata de vuelo, por lo que su formación en idiomas y demás que comenta la Sentencia no pueden servir de base para denegación de la pensión.

C) Ahora bien, como, según resulta de lo que antes se expuso , no cabe incrementar la cantidad global exigible por estos conceptos al esposo, el reconocimiento del Derecho a la pensión compensatoria ha de llevar aparejada una ponderada reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, distribuyendo la referida cantidad entre estas prestaciones en los términos que se dirán en el fallo.

D) Lo anterior conlleva estimación parcial de las pretensiones de ambas partes , con los consiguientes efectos en materia de costas de la alzada (art. 398-2 L.E.C. ).

TERCERO.- Por lo que respecta al régimen de visitas, es loable el interés de la sentencia en preservarlo y procurar su cumplimiento salvando las dificultades que puedan derivarse de la actividad profesional del padre, con desplazamientos frecuentes al extranjero que eventualmente podrán coincidir con los periodos de estancia de los hijos en su compañía. Ahora bien, sin perjuicio de los acuerdos adicionales a que en su caso puedan llegar los cónyuges , estos intereses no pueden condicionar de manera absoluta el desarrollo del régimen pues también han de ser consideradas las actividades ordinarias de los hijos y la protección que merece el derecho de la esposa a planificar sus propias actividades. En consecuencia, de las diferentes especialidades que reconoce la Sentencia sólo cabe mantener el Derecho de elección preferente de los periodos vacacionales, mientras que ha de suprimirse la posibilidad de compensarlos con fines de semana, que se estima incompatible con dichos otros intereses.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Julián, representado por el procurador Sr. González Lucas, y la impugnación formulada por Dª. María Rosa, representada por la Procuradora Sra. Fuentes Tomás, y por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Denia, con fecha 11 de mayo de 2007, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto a los siguientes particulares:

A) Se reduce a la cantidad de 400 euros mensuales la pensión de alimentos para cada hijo del matrimonio, con el mismo régimen de actualización y pago establecido en la Sentencia.

B) Se establece pensión compensatoria a favor de la esposa por la cantidad de 300 euros mensuales , con el mismo régimen de actualización y pago que la pensión de alimentos.

C) Se suprimen los incisos sexto y séptimo del apartado segundo del fallo, que quedan sustituidos por lo siguiente: "Si por motivos de trabajo el padre no pudiese estar con los hijos durante el periodo vacacional escolar que le corresponda conforme a lo establecido en el régimen de visitas, podrá optar por el otro periodo siempre y cuando lo notifique con antelación suficiente a la esposa y justifique los referidos motivos laborales".

Confirmamos la Sentencia en cuanto a los demás pronunciamientos impugnados, sin hacer declaración sobre costas de la instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.