Sentencia Civil Nº 119/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 812/2007 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 812/2007-R

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 930/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 119/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 930/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de Dª. María del Pilar representada por el Procurador Sr. Flores Muxi y dirigida por la Letrada Sra. Eugenia Castejón, contra D. Jose Ramón representado por el Procurador Sr. Feixo Bergada y dirigido por la Letrada Sra. Agata Moner Salvador; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de marzo de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda declaro disuelto por divorcio el matrimonio de D. Jose Ramón Y DÑA. María del Pilar con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes:

PRIMERO.- La guarda y custodia de las hijas menores Claudia y Martina, será ejercida por la madre Sra. María del Pilar siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

SEGUNDO.- Con el fin de desarrollar la relación paterno filial y en defecto de acuerdo entre los progenitores se acuerda el siguiente régimen de estancias:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, y en caso de puentes escolares quedaran unidos al fin de semana todos los festivos escolares, una tarde intersemanal, la del jueves con recogida en el colegio y devolución a las 20 horas.

Vacaciones de Navidad se distribuirán equitativamente estableciéndose dos periodos el primero comprende desde la salida del colegio hasta el día 3l a las l8 horas y el segundo desde este día y hora hasta las 20 horas del último dia vacacional.

Vacaciones de Semana Santa, se distribuyen equitativamente estableciéndose dos periodos, el primero desde la salida del colegio hasta las 20 horas del jueves Santo y el segundo desde este día y hora hasta las 20 horas del ultimo día vacacional.

En años pares le corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo periodo y a la inversa en los impares.

Vacaciones escolares de verano. Se disfrutarán por mitad eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares y comunicándose la elección antes del 30 de abril de cada año. El padre se encargará de las recogidas y devoluciones de las menores.

TERCERO.- Como pensión en concepto de alimentos a favor de las dos hijas Claudia y Marisol se establece que el padre D. Jose Ramón deberá contribuir a los alimentos en cuantía de 750 euros mensuales por doce mensualidades que se ingresarán en la cuenta bancaria que designe la Sra. María del Pilar por anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes. Asimismo abonará las cuotas del seguro médico privado que tienen las dos hijas. La cuantía de la pensión se actualizará anualmente según IPC que fije el Instituto nacional de Estadísitca para Cataluña en la pensión de enero de cada año.

Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios considerados éstos únicamente como los de carácter medico, odontología, ortodoncia, ortopedia y óptica que generen las hijas no cubiertos por el régimen de seguridad social o mutua privada.

Todo ello sin hacer especial condena en costas causadas en la tramitación de la presente causa.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 930/2006 seguido a instancia de Doña María del Pilar contra Don Jose Ramón , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Jose Ramón en solicitud de que "se dicte sentencia por la que: 1) Confirme la atribución de la guarda y custodia a la madre, sí como el régimen de visita fijado para el padre en la sentencia de instancia, por ser ello lo más conveniente para el desarrollo emocional y personal de las menores. 2) Fije la obligación de la Sra. María del Pilar de correr a sus únicas expensas con el importe de la mutua sanitaria privada de las menores, contratada unilateralmente por ella o subsidiariamente se compute dicho gasto con la totalidad de los gastos acreditados de las menores a efectos fijar la pensión de alimentos. Eximiendo en todo caso a mi principal de abonar la antedicha cantidad a sus únicas expensas. 3) Fije en concepto de alimentos para las hijas comunes, que mi patrocinado deberá satisfacer a la Sra. Ángeles , la cantidad de 550 euros. 4) Se condene a la actora las costas del procedimiento de instancia así como a las de esta alzada por su temeridad y flagrante mala fe en la interposición de la presente demanda", a cuyo recurso de apelación se opone la Sra. María del Pilar y también se opone el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El ahora apelante muestran su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de Instancia relativo al importe de la pensión alimenticia establecido a favor de las hijas menores de edad Claudia, nacida en fecha 22 de julio de 1989,

y Marisol , nacida en fecha 5 de diciembre de 2000, y postula que, frente a la cantidad de 750 euros mensuales fijada en la misma, se establezca la suma de 550 euros al mes, asimismo solicita que la Mutua privada sea pagada en su totalidad por la Sra. María del Pilar o, en su caso, se exima al recurrente de abonarla en su totalidad, y por último interesa la condena en costas a la actora en ambas instancias.

Y en orden a la resolución sobre la pretensión relativa a la pensión alimenticia debe tenerse en cuenta que en virtud de la potestad, que es una función inexcusable (artículo 133.1 del Código de Familia ), tanto el padre como la madre deben cuidar de los hijos y tienen en relación a ellos los deberes de convivencia, de alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral, según prevé el artículo 143.1 del Código de Familia .

Lo que es lógico que así se establezca pues la misma naturaleza impone que al niño haya de prestársele asistencia de todo orden desde su nacimiento ya que no puede procurársela por sí mismo no sólo durante los primeros años de su existencia sino, incluso, hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad en que no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia, y durante la pubertad y adolescencia y hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento.

Puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales,razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, y que es uno de los aspectos que deben ser objeto de regulación en los casos de divorcio conforme a lo que prevé el artículo 76.1.c) del Código de Familia .

Por cuanto es claro que dicha obligación no desaparece por el solo hecho del cese de la convivencia familiar ocasionada como consecuencia de la separación de los progenitores pues la misma, que ya de por sí supone una merma de la convivencia de uno de ellos, incluso de los dos a causa del régimen de visitas, con los hijos, no debe conllevar parejamente la desatención alimentaria por parte del progenitor no conviviente, sin perjuicio, claro está, de que haya de atemperarse la forma de su contribución a la nueva situación creada por el cese convivencial ya que así como durante la convivencia no suele plantearse problema respecto a la aportación económica que ambos progenitores hacen para el cuidado de los hijos el mismo se presenta por lo general desde el inicio mismo de la ruptura de la convivencia, a lo que viene a dar respuesta el legislador atendiendo a criterios de proporcionalidad.

Y así para la determinación cuantitativa de dicha obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ 2001 2562 ), "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 y ApNDL 2875 ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.", condición de necesitado que siempre tienen los hijos menores de edad, sobre todo si cuentan con la edad de las hijas de los ahora litigantes.

Por lo que, al deber venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista o de los alimentista y posibilidades del alimentante o de los alimentantes, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan las menores sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que, dados los ingresos de uno y otro progenitor y gastos de las hijas que se recogen en la Sentencia recurrida, que en aras a evitar repeticiones innecesarias damos por reproducidos, unido al hecho de que el propio ahora apelante manifestó en la prueba de interrogatorio de parte practicada en la instancia que ofreció pagar la cantidad de 700 euros mensuales, lo que viene a significar que, con independencia de la voluntad o no de alcanzar un acuerdo que hiciera innecesaria la vía contenciosa, el recurrente, conociendo sus posibilidades, las de la madre de las menores y las de éstas, se conformaba en pagar por dicho concepto la cantidad de 700 euros mensuales, el hecho de que la Sentencia de instancia haya fijado la cantidad de 750 no puede considerarse que no se atenga a dichos principios de proporcionalidad y consecuentemente, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

TERCERO.- Por lo que hace a la pretensión relativa a la Mutua privada, que postula el recurrente se "fije la obligación de la Sra. María del Pilar de correr a sus únicas expensas con el importe de la mutua sanitaria privada de las menores, contratada unilateralmente por ella o subsidiariamente se compute dicho gasto con la totalidad de los gastos acreditados de las menores a efectos fijar la pensión de alimentos. Eximiendo en todo caso a mi principal de abonar la antedicha cantidad a sus únicas expensas", y respecto a lo que alega que "dicha condena implica una grave incongruencia en la sentencia, dado que la Juez a quo, ha dado a la actora más de lo que aquella pedía", ha de señalarse que tiene dicho reiteradamente esta Sala que con la cantidad que normalmente se señala en concepto de pensión de alimentos a cargo del progenitor no conviviente y a favor de los menores deben considerarse incluidos los alimentos ordinarios, en los términos que prevé el artículo 259 del Código de Familia , con lo que, dado el sistema público de salud de nuestro país que prácticamente cubre todas las enfermedades y no supone para el usuario, en su caso, más que la cantidad que se le retenga en la nómina para cotización a la Seguridad Social, dicho gasto no puede considerarse incluido, como postula subsidiariamente el recurrente como ordinario, con lo que queda al margen de los principios de orden público y sujeto a los de derecho dispositivo, sin que, no obstante el interés preferente de los menores que prevé el artículo 82.2 del Código de Familia a la hora de acordar las medidas que les afecten, pueda ser objeto de regulación si no ha sido, a su vez, objeto de expresa petición.

Y del contenido de la demanda, y en lo que aquí importa, se observa que, no obstante señalar la demandante, ahora apelada, como gastos mensuales de las menores la Mutua Sanitaria (Fiatc) por importe de 96 euros, sin embargo, en la solicitud dirigida al Juzgado pide que "en concepto de la determinación de la contribución a los alimentos para las hijas a pagar por el padre se solicita la cantidad de 1.200 euros al mes, con revisión de IPC cada mes de enero a partir del 2.008", sin que formule petición alguna relativa a la Mutua Sanitaria respecto a lo que la Sentencia recurrida en el pronunciamiento tercero del fallo, tras fijar el importe que el Sr. Jose Ramón debe pagar en concepto de pensión alimenticia y la forma de pago, dice que "asimismo abonará la cuotas del seguro médico privado que tienen las dos hijas", con lo que, como alega el recurrente, incurre en el vicio de incongruencia.

Y es que, como tiene dicho la jurisprudencia , "«la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (sentencias de 15 de diciembre de 1984 [RJ 1984 6116], 4 de julio de 1986 [RJ 1986 4410], 14 de mayo de 1987 [RJ 1987 3531], 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" (sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 [RJ 1990 2805 ]), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881 1 ), resolver planteamientos no efectuados (sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996 (RJ 1996 2879), 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir (sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 (RJ 1995 7715) y 3 de noviembre de 1998 [RJ 1998 8258 ]), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 (RJ 1995 4128 ), la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos»." (S.T.S. de 15 de junio de 2004, RJ 2004 3850 ), si bien en la actualidad el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que menciona la referida Sentencia debe entenderse referido al artículo 218 de la vigente Ley rituaria, y que conforme a la doctrina constitucional "este Tribunal ha elaborado una amplia doctrina sobre la motivación de las resoluciones judiciales (SSTC 16/1993 [RTC 1993 16], 58/1993 [RTC 1993 58], 165/1993 [RTC 1993 165], 166/1993 [RTC 1993 166], 28/1994 [RTC 1994 28], 122/1994 [RTC 1994 122], 177/1994 [RTC 1994 177], 153/1995 [RTC 1995 153], entre otras muchas ), que puede resumirse en las siguientes declaraciones: a) La obligación de motivar las sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE que comprende, entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del art. 24.1 CE ; b) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior.

En definitiva, como hemos declarado recientemente en la STC 91/1995 (RTC 1995 91 ), y en los que en ella se citan, «no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, ese derecho puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegación secundaria»." (RTC 1996 46, Sentencia Tribunal Constitucional núm. 46/1996 (Sala Segunda), de 25 marzo ), habiendo dicho también el Tribunal Constitucional que "desde las Sentencias 20/1982, de 5 de mayo (RTC 1982 20) (FF. 1 a 3); 14/1984, de 3 de febrero (RTC 1984 14) (F. 2); 14/1985, de 1 de febrero (RTC 1985 14) (F. 3); 77/1986, de 12 de junio (RTC 1986 77) (F. 2); y 90/1988, de 13 de mayo (RTC 1988 90) (F. 2 ), una jurisprudencia constante de este Tribunal ha venido definiendo dicho vicio como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (por todas, SSTC 90/1988, de 13 de mayo, F. 2, y 111/1997, de 3 de junio [RTC 1997 111], F. 2 ), cuyos contornos han decantado secularmente los Tribunales al depurar la aplicación de la legalidad procesal ordinaria" (RTC 2004 8, Sentencia Tribunal Constitucional núm. 8/2004 (Sala Primera), de 9 febrero ).

Y aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos se observa que en la Sentencia recurrida, que aparece suficientemente motivada, permitiendo a las partes conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, sin embargo, se produce un desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso conforme a los términos en que las partes las formularon en su escrito de demanda y contestación, por lo que adolece de la incongruencia alegada al no tratarse de materia sujeta al principio de orden público aquella en la que se acuerda la obligación del progenitor no custodio de pagar la mutua privada y por consiguiente, al no haber podido formular alegaciones sobre la misma en la contestación a la demanda con la consecuencia también aducida de causarle indefensión, vedada por el artículo 24.1 de la Constitución Española, conlleva la estimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

CUARTO.- Finalmente, por lo que hace a la solicitud relativa a la imposición en costas en ambas instancias, basta tener en cuenta, en lo relativo a las costas de la instancia, que la Sentencia recurrida razona la no imposición en ser parcial la estimación de las pretensiones de ambas partes, lo que se acomoda a la previsión legal contenida en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que aparezcan méritos para entender que la Sra. María del Pilar haya litigado con temeridad, como pretende el recurrente, y que al estimarse parcialmente la apelación el artículo 398.2 de dicha ley de ritos señala su no imposición, para que, respecto a dicha pretensión, proceda la desestimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Jose Ramón contra la Sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 930/2006 seguido a instancia de Doña María del Pilar contra Don Jose Ramón , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el solo sentido de dejar sin efecto la obligación impuesta al Sr. Jose Ramón de pagar las cuotas del seguro médico privado que tienen las dos hijas, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación ni por la impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.