Sentencia Civil Nº 119/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1021/2003 de 03 de Marzo de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 119

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

DÑA. MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1021/2003

JUICIO Nº 305/1996

En la Ciudad de Málaga a 3 de marzo de dos mil ocho. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Rodrigo que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FERNANDO MARQUES MERELO. Es parte recurrida CP URBANIZACIÓN000 y OTROS que está representado el primero por el Procurador D. OJEDA MAUBERT, BELEN, que en la instancia han litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de junio de 2003 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ojeda Maubert, en nombre y representación de la Cdad. Prop. de la URBANIZACIÓN000, contra Vivienda y Horas del Sur, S.A. (VIGOSA); CONSTRUCTORA ADOSA; Rodrigo Y Ernesto, debo condenar y condeno a los demandados a que conjunta y solidariamente realicenn las obras necesarias para subsanar los defectos constructivos a que se contnrae ésta reclamación. Todo ello, con imposición solidaria a los demandados del pago de las costas de éste procedimiento.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de noviembre de 2007 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Sr. Rodrigo, radica en la acción ejercitada por la comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000, contra todos los intervinientes en la construcción de la red de saneamiento de la Urbanización que integran las 60 viviendas que conforman el conjunto residencial Los Madroños, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que condenase a promotor, constructora, arquitecto y aparejador, a reparar los defectos constructivos de los que adolece el inmueble comunitario, derivados de vicios procedentes de aquella obra, que se describen en el informe pericial aportado con el escrito rector. Y es que con referencia a todos ellos se predica por la Comunidad actora una responsabilidad solidaria por defectuoso cumplimiento de sus respectivos cometidos, por lo que no concreta cuotas de responsabilidad para cada demandado y no especifica el alcance de su supuesto cumplimiento defectuoso, postulando una responsabilidad solidaria que afectaría a todos ellos, a quienes se reclama una prestación indivisible como implicados en una relación obligatoria unitaria, según dicción del Tribunal Supremo (S. 24.1.89 , c). Por lo que seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de esta ciudad, en la que estimó íntegramente la demanda, resolución contra la que se alza exclusivamente el arquitecto combatiendo su condena a responder de las deficiencias constructivas observadas en la obra objeto de litis, interesando de este Tribunal su absolución, no sin antes reproducir la excepción de falta de legitimación activa "ad causam" opuesta al contestar a la demanda.

SEGUNDO.- Es por ello que resulta necesaria una referencia previa al presupuesto de la legitimación, que se cuestiona respecto de la Comunidad actora, insistiendose sobre ella en el recurso, pese a los claros razonamientos con que la rechaza la Juzgadora de instancia. A juicio de la parte que excepciona, la Comunidad de Propietarios ha accionado sin encontrarse especialmente autorizada a tal fin, y a mas de ello, ha ejercitado una pretensión que afecta a elementos propios e independientes del Conjunto Los Madroños que se ubica en la URBANIZACIÓN000. No obstante ha de tenerse en cuenta que el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal reconoce a favor del Presidente de la Comunidad un mandato de todos los propietarios que se manifiesta por el sólo hecho de su nombramiento o elección, y que le legitima para actuar en defensa de los intereses generales, y aun de los particulares de cada uno de los comuneros, máxime cuando ocurre, como en el caso de autos, que los defectos que se pretende subsanar afectan de manera conjunta a dichos elementos, dado que la red de saneamiento objeto de litis se ingiere a la red general de alcantarillado de la URBANIZACIÓN000, por lo que cualquier deficiencia o anomalía de la red de los distintos conjuntos que la integran afecta a la general, yuxtaponiéndose los intereses generales con los particulares de cada subcomunidad. Basta para desestimar dicha excepción la doctrina jurisprudencial unánime y tan conocida de que cualquier condomino (en este caso la Comunidad actora) puede actuar en beneficio de la Comunidad (en este caso en beneficio de las otras comunidades). Y es el caso que la actuación en beneficio de todos ha de presumirse cuando no resulta otra cosa de todo lo actuado. Siendo así, resulta obvia la improcedencia de la excepción que se opone, debiendo ser desestimada.

TERCERO.- A continuación, y entrando en el segundo motivo de apelación, en el que se alga error de hecho en la apreciación de las pruebas, fundamentalmente de la prueba pericial, ha de partirse de que a la actora le basta acreditar la realidad de los vicios ruinógenos constructivos y el origen de los mismos que no fue otro que las deficiencias de red de saneamiento acontecidas en el plazo decenal del art. 1591 , correspondiéndole al Arquitecto, demandado demostrar que no procede atribuirle responsabilidad alguna, por ser correcta su actuación profesional (T.S. 12 Noviembre 1992, 25 Junio 1999 ). Es preciso señalar, con carácter previo, que esta Sala comparte en términos generales, el contenido del Fundamento Jurídico Cuarto en el que se recoge el concepto de ruina funcional, y la aplicabilidad del mismo al supuesto objeto de la presente litis (por todas, y a mayor abundamiento Sentencias del T.S. de 12 de diciembre de 1988 y de 10 de julio de 2000 ); y del Fundamento Jurídico Quinto, en el que se describen y deslindan las responsabilidades de los distintos intervinientes en la construcción. En consecuencia, volver sobre tales temas sería una reiteración innecesaria, máxime habiendo el resto de los recurrentes consentido los argumentos de la Sentencia de instancia. Sin embargo, se dice que se acoge en términos generales por cuanto es preciso efectuar algunas precisiones, toda vez que ha de considerarse que la solución de recurrir al concepto de solidaridad, si bien puede tener un alcance práctico indudable, representa en cambio una cierta frustración jurídico-procesal y puede conducir, a las veces, a situaciones poco acordes con la equidad. En relación a la determinación de responsabilidades, que efectivamente como señala la jurisprudencia, debe proceder la individualización de responsabilidades siendo posible de los distintos participes, y en otro caso, aplicar la solidaridad (STS 3-4-1995 ), cabe decir, en cuanto al arquitecto superior, como director de la ejecución, le es exigible la superior vigilancia de la obra, "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" (S 19 octubre 1998 ). Y en estudio de los distintos defectos analizados por la sentencia en base al dictamen pericial, entendemos que procede la modificación de la misma en cuanto no se desprende defectos en el Proyecto ni en la alta dirección de la obra, por lo que cabe excluir de las consecuencias de la ruina funcional al Arquitecto Superior, procediendo acoger, en consecuencia, el recurso que plantea. La superior vigilancia e inspección que a dichos profesionales compete, no implica que tengan que abarcar y descender a todos y cada uno de los múltiples detalles de la ejecución de la obra, ya que precisamente por ser superior, es general y mediata, correspondiéndole a los aparejadores y arquitectos técnicos, como directores de la ejecución material de la obra, la inspección y vigilancia directa e inmediata de la correcta ejecución de ésta. Y es que concluye afirmando el perito judicial, amén, de que es correcto y eficaz el diseño de la red general proyectada para 60 viviendas adosadas y equipadas, dada la topografía de los viales rodados o peatonales, y que ha sido estudiada pormenorizadamente, de acuerdo con la altimetría de cada vivienda y su ligazón con las contiguas, que se dieron las órdenes oportunas durante la ejecución de las obras para el saneamiento (según hojas del libro de órdenes), así como que algunas arquetas de paso fueron convertidas en pozos de registro, mejorando la red. Hay que entender, pués, que ejerciendo el Aparejador la vigilancia inmediata que le corresponde sobre la ejecución tales defectos no se hubieran producido. Procede pues declarar con relación a tales defectos la responsabilidad solidaria del constructor y del aparejador, tal y como vienen ya condenados en la sentencia de instancia, pero en cambio no se aprecia responsabilidad alguna por parte del Arquitecto Sr. Rodrigo ni al diseñar el proyecto, al que no se le pone tacha alguna por el perito judicial, ni tampoco al dirigir con la alta inspección que le corresponde la concreta ejecución de la obra. Quiere decirse en definitiva que todos los defectos señalados en la prueba pericial y a la que también se refiere la sentencia recurrida, han de atribuirse a defectos de ejecución y en definitiva a culpa del constructor o del aparejador al no inspeccionar la obra, pero no a la alta dirección de ésta que corresponde al arquitecto.

CUARTO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso que prospera, imponiendo a la Comunidad actora las causadas por la presencia en el proceso del demandado D Rodrigo, ex. artículos 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Marqués Merelo en nombre y representación de D. Rodrigo, contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Málaga en el juicio de Menor Cuantía nº 305/96 del que este rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el sentido de

1.- absolver al arquitecto superior D. Rodrigo de los pedimentos en su contra formulados en la demanda

2.- condenar a la Comunidad actora a las costas causadas en primera instancia al codemandado absuelto

3.- dando por reproducidos cuantos otros pronunciamientos contiene en su parte dispositiva,

4.- sin expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese a las partes en legal forma haciendo saber a las mismas los recursos que contra esta resolución quepan.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella al Juzgado del que dimanan para que se proceda a su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.