Sentencia Civil Nº 119/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 88/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00119/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinticuatro de Marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 241/10 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, Rollo de Apelación nº 88/11 , entre partes, como apelantes y demandantes DON Juan Y DOÑA Ruth , representados por el Procurador Don Eugenio Alonso Ayllón y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Martínez Díaz- Canel y como apelada y demandada DOÑA Zulima , representada por la Procuradora Doña Paloma Telenti Álvarez y bajo la dirección de la Letrada Doña Carmen Carbajales Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó con fecha veintiséis de julio de dos mil diez, Auto cuya parte dispositiva dice así: ACUERDO: "Que apreciando parcialmente la excepción de cosa juzgada alegada por la representación de la parte demandada en este procedimiento, debo acordar y acuerdo el sobreseimiento de este proceso en cuanto a la pretensión deducida en las letras a), b), e), f) y g) del suplico de la demanda de la parte actora, continuando las actuaciones para el enjuiciamiento de las demás pretensiones deducidas en la demanda.". Posteriormente dictó Sentencia en los autos referidos con fecha ocho de noviembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Juan y Doña Ruth contra Doña Zulima ; con imposición expresa de costas a la parte demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Juan y Doña Ruth contra la citada Sentencia y el Auto de fecha 26 de julio de 2.010 , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores, Don Juan y Doña Ruth , se promovió juicio ordinario frente a Doña Zulima solicitando se dicte sentencia en la que: 1) se declare que entre la finca de los actores y la finca denominada " CASA000 " de la demandada transcurre el camino público de Presa al Cordal; 2) se obligue a la demandada a respetar el acceso de la finca de los actores al camino público de Presa al Cordal; 3) se obligue a la demandada a cesar en las intromisiones ilegítimas que viene realizando en la finca de los herederos de Don Carlos Miguel ; 4) se le condene a la reposición o al pago de los daños que continuamente viene causando en la finca de los herederos de Don Carlos Miguel , que ascendían en fecha 13 de noviembre de 2.009 a la cantidad de 1.168,86 €; 5) se condene a la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos; 6) se corrija, si resulta necesario, la inscripción en el Registro de la Propiedad de Castropol a favor de los demandados de la finca registral núm. NUM000 inscrita al t. NUM001 libro NUM002 fol. NUM003 ; 7) se corrija la inscripción en la Dirección General del Catastro a favor de los demandados de la parcela NUM004 del polígono NUM005 con la referencia catastral que se señala para hacerla concordar con la parcela de los actores descrita en el hecho primero de la demanda.

Sostienen los demandantes que son propietarios de la finca adquirida al padre de la demandada, Don Aquilino , mediante escritura pública de 22 de noviembre de 1.999, finca que describen como rústica, parcela de 800 m² sita en Alfonsares, parroquia de la Roda, Concejo de Tapia de Casariego. Linda: Norte, casa DIRECCION000 ; Sur, Clemente ; Este, Aquilino y Oeste, camino público a la Veguina. Igualmente los actores son arrendatarios de una pequeña edificación y un pequeño trozo de terreno colindantes con su finca, siendo el arrendador Don Guillermo según contrato concertado el día 21 de marzo de 2.003.

Por su parte la demandada es propietaria de la siguiente finca: a matorral llamada " CASA000 " que linda el Norte con Claudia " DIRECCION000 " y Nicolas ; Sur, termina en punta en la confluencia de los linderos este y oeste; Este, con camino de la Veguina al Cordal y Oeste con Nicolas y Simón . Dicha finca la adquirió la demandada por donación de su padre en escritura pública el día 27 de julio de 2.005. Señalan los actores que en el juicio ordinario núm. 300/07 promovido por la hoy demandada frente a los actores en este proceso, Doña Zulima había admitido que la finca denominada " CASA000 " por el lindero este lindaba con el camino que va de la casa de los herederos de Carlos Miguel al Cordal, aunque en actuaciones posteriores dicha Sra. negase la existencia de dicho camino. Y se añade que el criterio sostenido por Doña Zulima en el anterior procedimiento, de no constar la existencia del camino ni servidumbre de paso, no obsta a que la realidad del camino sea incuestionable, utilizándose tanto para la casa de los actores como para la casa propiedad de los herederos de Don Carlos Miguel , e incluso en la sentencia dictada en grado de apelación en el procedimiento 300/07, dictada por la Sección 1ª de esta AP, se señala: "del conjunto de estas pericias puede concluirse la existencia de una caja de camino, y el uso del mismo como indudable, aunque puede sostenerse que fue mayor antes que en esos momentos y, por último, que el tramo que recorre la colindancia de las fincas de los litigantes es continuidad del tramo que separa las fincas de la actora y de los herederos de Carlos Miguel , que aparece en uno de los títulos incorporados por el perito judicial al procedimiento y que desconocieron los peritajes que fueron acompañados por cada uno de los litigantes; esta última circunstancia se ratifica con la observación del croquis que levanta el perito Don Ezequiel (fol. 141), en concreto al señalar la existencia de un "muro 3" frente a la salida del camino reconocido documentalmente como salida de la casa de los herederos de Carlos Miguel , que se prolonga hacia la derecha (tramo primero a que se refiere el informe Don Leoncio ), pero también con dirección a la izquierda (tramo segundo) en el trozo de camino que reivindica la demanda y sobre la que rechaza la servidumbre de paso...". Y seguidamente la sentencia explica que la parte demandada, al no haber ejercitado reconvención al contestar la demanda, impide un pronunciamiento que pueda reconocer la existencia del camino, añadiéndose por los actores que por ese motivo presentan la actual demanda para suplir el defecto que en su día se cometió por no haber presentado reconvención al contestar la demanda del juicio ordinario núm. 300/07.

A lo anteriormente expuesto se añade en el escrito rector que además de las pretensiones relativas a la declaración de la existencia del camino público entre la finca de los actores y la de la demandada, así como la obligación de la misma de respetar el acceso de la finca de los actores a ese camino y de la corrección que se postula en el Registro de la Propiedad y en el Catastro respecto al título de la demandada, se ejercita por los actores una acción con la que pretenden que la demandada cese en las intromisiones ilegítimas que viene realizando en la finca de los herederos de Don Carlos Miguel , de la que los actores son arrendatarios, condenando a aquéllos a la reposición o al pago de los daños que continuamente vienen causando en la finca arrendada y que ascendían a la fecha de 13 de noviembre de 2.009 a la cuantía de 1.168,86 €. Pues bien, sostienen los actores que la demandada y su marido vienen realizando todo tipo de actividades que impiden el acceso de los actores desde la finca arrendada al camino público al haber colocado allí una valla, además han invadido la finca arrendada destruyendo el muro que en la pericial que se acompaña con la demanda se califica como núm. 2, entrando continuamente en dicha finca.

A la pretensión actora se opuso la demandada. En cuanto al tema del terreno arrendado a los actores por el Sr. Carlos Miguel , alega la demandada que "la casa carece de cualquier trozo de terreno colindante pues el terreno que la casa tiene delante es propiedad privada de Doña Zulima y pertenece a la finca a monte denominada " CASA000 ". Asimismo se opone en cuanto a las pretensiones relativas al camino y a la rectificación del Registro y del Catastro considerando que concurre la excepción de cosa juzgada, toda vez que en el procedimiento ordinario previo núm. 300/07 Doña Zulima como demandante interesó del Juzgado se declarara que los codemandados, el Sr. Nicolas y su esposa, no tenían derecho de paso sobre la referida finca "la CASA000 " y si bien estos alegaron en la contestación de ese procedimiento, y en relación al paso que se les negaba sobre la finca de Doña Zulima , que "existe un camino separando ambas fincas, otra cosa es a quien pertenezca o quien pueda usarlo, pero está claro el uso como camino de esa parte de terreno colindante con la finca de los demandados", la acción negatoria de la servidumbre ejercitada por Doña Zulima fue acogida, de modo que vuelven otra vez los hoy demandantes a reproducir los mismos y exactos argumentos que emplearon en su contestación a la demanda del juicio ordinario nº 300/07, hechos que ya fueron juzgados y sentenciados en la sentencia de primera instancia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol el 25 de enero de 2.008 en la que se desestimaron todas las peticiones de Doña Zulima , incluida la acción negatoria de servidumbre de paso, habiendo argumentado la juzgadora lo siguiente: "con carácter previo ha de señalarse que de la pericial judicial se colige que el camino controvertido se encuentra incluido dentro de la finca propiedad de la demandante sin que el mismo pueda calificarse de público por cuanto dicha declaración compete a los entes administrativos correspondientes y ninguna prueba indubitada se ha practicado que así lo determine...". En suma, que el terreno sobre el que pasaban los demandados (hoy actores) está incluido dentro de la finca propiedad de Zulima y que dicho terreno no se trata de camino público. Esta sentencia fue revocada exclusivamente en cuanto a la acción negatoria de servidumbre de paso por otra de la Sección 1ª de la AP de Asturias de 5 de noviembre de 2.008 , en la que se declaró que procedía la estimación del recurso presentado por Doña Zulima frente a la sentencia dictada en el procedimiento declarativo ordinario núm. 300/07 del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, revocándola al estimar tan sólo en parte su demanda frente a Don Juan y Doña Ruth en lo relativo a la acción negatoria de servidumbre. Debiendo tener en cuenta que en la fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia se dice "... a partir de aquí, debe tenerse en cuenta que la acción última que se ejercita por la actora es la negatoria de servidumbre, si bien a lo largo de la demanda puede leerse: "el inventado paso que el demandado pretende crear sobre la finca de mi representada no existe, pues ni hubo tal camino público, ni la finca de mi representada se encuentra gravada con servidumbre alguna a favor de la finca de los codemandados, servidumbre por otro lado injustificada e innecesaria"; y que lo sostenido por los demandados es que existe un camino que aún cuando no sea de su propiedad pero sí paso entre otros dos caminos, éstos sí reconocidos documentalmente, sobre el que cualquiera puede tener un derecho de atravesarlo. Si las cosas son así, resulta que los demandados no presentaron al contestar a la demanda reconvención de clase alguna, de manera que la declaración que la sentencia mantiene del art. 541 del CC se presenta como incongruente, pues su postura supuso pretender su derecho de propiedad respecto a la caja de camino al que se refirió el informe del perito judicial. Si los demandados no son propietarios de esa franja de terreno y no pretendieron ser titulares de un derecho de servidumbre sobre terreno ajeno la acción negatoria de servidumbre debe estimarse, modificándose en este sentido la sentencia de instancia. En consecuencia, estima la demandada que la Audiencia sentencia que si los codemandados hubieran reconvenido confirmaría la existencia de una servidumbre de paso de padre de familia tal y como fijó la sentencia de primera instancia al amparo del artículo 541 del CC , pero no dice que declararía la existencia de un camino público, como malinterpretan y tergiversan deliberadamente los actores, de modo que al estimar la Audiencia la acción negatoria de servidumbre sobre la caja de camino a que se refirió el perito judicial se está reconociendo que la caja del camino discurre sobre propiedad privada de Doña Zulima y que los hoy actores no tienen derecho a pasar sobre dicho terreno propiedad privada de la demandada en esta litis y, en consecuencia, si es terreno privado no puede ser camino público y si no lo era en el año 2.007 tampoco es ahora, de ahí que se alegue la excepción de cosa juzgada.

La juzgadora de primera instancia, mediante auto de 26 de julio de 2.010 , apreció la excepción referida y acordó el sobreseimiento del proceso en cuanto a las pretensiones de los demandantes deducidas en los números: 1, 2, 5, 6 y 7 del suplico de la demanda, continuando las actuaciones para el enjuiciamiento de las demás pretensiones deducidas en el escrito rector. Frente a este auto preparó recurso de apelación la parte actora, estimando la juzgadora de primera instancia que examinó el escrito de preparación de la apelación, que no se trataba de una resolución definitiva y que el procedimiento debía continuar sin perjuicio de que se apelará con la sentencia definitiva y eso es lo que ha ocurrido, puesto que en la sentencia definitiva la juzgadora desestimó por concurrir causa de caducidad las acciones ejercitadas por los actores en cuanto arrendatarios de la casa y trozo de terreno propiedad de herederos de Don Carlos Miguel .

A la admisión del recurso de apelación interpuesto por los actores frente a la sentencia y frente al auto referido se opuso la parte demandada en la vertiente de la apelación relativa al auto, al estimar que el mismo había devenido firme por no haber sido recurrido en forma. La Sala discrepa de esta alegación, pues aunque es controvertido o puede resultar dudoso si frente al auto que acoge la excepción de cosa juzgada de forma parcial cabe el recurso de apelación en el momento en que se acuerda el sobreseimiento parcial del procedimiento, inclinándose la Sala por estimar que tal recurso era pertinente en el momento en que se preparó, pues la resolución era definitiva, resulta claro que lo que la juzgadora consideró no era que no cabía el recurso de apelación sino que difiere su preparación al momento en que se dicte la sentencia definitiva. En consecuencia la pretensión de inadmisibilidad postulada por la parte apelada vulneraría el art. 24 de la Constitución de ser acogida, pues la parte a quien perjudicaba la resolución mostró expresamente su voluntad de recurrir en apelación en el plazo legalmente establecido.

Sentado lo anterior, y por lo que se refiere a los motivos del recurso, el primero de ellos versa sobre la excepción de cosa juzgada. Sostiene la parte apelante que no concurre el referido óbice pues no se da la triple identidad que se deduce del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , extendiéndose la parte en el recurso sobre las diferencias que aprecia entre el proceso ordinario nº 300/07 y el proceso actual. Pues bien, a la vista de que en aquel procedimiento se ejercitó por la hoy apelada acción negatoria de servidumbre de paso por el trozo de terreno a que nos referíamos en líneas precedentes y dado el tenor de la resolución recaída en el recurso de apelación, alguno de cuyos párrafos transcribíamos en líneas precedentes, resulta claro a juicio de la Sala que declarado en aquel procedimiento o siendo presupuesto de la declaración que se efectuó de que el camino pretendido formaba parte de la propiedad de la hoy apelada no puede irse contra ese pronunciamiento en esta resolución en que son partes las mismas que lo fueron en aquel procedimiento, si bien invirtiendo la postura procesal en una y otra litis, y que ello es así lo evidencia la propia demanda de este proceso en la que expresamente se dice en el folio 5 de la misma que dado que no se les pudo reconocer a los hoy apelantes el derecho de paso por no haber ejercitado reconvención al contestar la demanda, impidiendo así un pronunciamiento sobre la existencia del camino, "por dicho motivo, esta parte presenta la demanda para suplir el defecto que en su día se cometió por no haber presentado reconvención al contestar la demanda del juicio ordinario núm. 300/07", con lo cual se está admitiendo que estamos ante la referida excepción de cosa juzgada, debiendo recordar que de conformidad con el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando lo que se pide en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos y puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los Fundamentos Jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. Y en este sentido en la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado VIII , se refiere al objeto del proceso civil, y tras indicar las polémicas doctrinales, distintas teorías y posiciones jurisprudenciales habidas, indica que en su regulación "se parte de dos criterios inspiradores: de un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo". Esto es, en su regulación positiva se toman en cuenta esos dos principios y si por el segundo se pretende una economía procesal, por el primero, si cabe más importante, se apuesta por la seguridad jurídica. En igual sentido el TS en la sentencia de 10 de junio de 2.002 señaló que "conviene exponer cuál es la jurisprudencia sobre la cosa juzgada en el aspecto que aquí interesa, esto es, el de la causa de pedir, jurisprudencia cuyos postulados básicos son los siguientes: A) la intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1.985 y 25 de mayo de 1.995 ); B) la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2.000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2.000 y 24 de julio de 2.000 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2.000 y 15 de noviembre de 2.001 ); C) la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2.000 ); D) no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante un segundo pleito, han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 julio de 1.996 , 3 de mayo de 2.000 y 27 de octubre de 2.000 ); E) la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1.991 y 30 de julio de 1.996 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ; F) el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1.990 , 31 de marzo de 1.992 y 30 de julio de 1.996 )". En el presente caso se ha expuesto en líneas precedentes lo pretendido en uno y otro proceso, habiéndose discutido en el primer proceso el tema del paso de los actores por el terreno litigioso que Doña Zulima pretendía era de su propiedad, sin que sobre el mismo existiera servidumbre de paso alguna, lo que le fue reconocido en la sentencia dictada en grado de apelación, incluso durante el proceso se efectuaron alegaciones sobre el carácter pretendidamente público del paso como igualmente se colige de párrafos transcritos en líneas precedentes. Que la finalidad de las dos pretensiones ejercitadas en este proceso es la de subsanar omisiones que se detectaron en el proceso anterior lo manifiestan expresamente los actores en la demanda y que las partes son las mismas es un hecho evidente. En razón a lo expuesto procede desestimar el motivo del recurso referido al acogimiento de la cosa juzgada.

Pero es que aún en el supuesto de que se estimara que no concurría la excepción de cosa juzgada tampoco podría prosperar la demanda en cuanto a los referidos pedimentos relativos a la declaración de camino público y ello porque como señala la demandada los actores para poder realizar tal petición deberían ejercitar la acción por subrogación prevista en el art. 68 de la LBRL , lo que no han hecho, y dado que de dicha declaración se hacen depender los pronunciamientos de la recurrida contenidos en los apartados primero, segundo, quinto, sexto y séptimo del suplico de la demanda la misma en cuanto a esas peticiones no podría prosperar.

TERCERO.- En lo que se refiere a los pronunciamientos de la sentencia apelada en los que se desestima la pretensión de los actores referida al cese de la perturbación por la demandada en la finca arrendada por los actores al Sr. Carlos Miguel , así como la condena de la misma a abonar los daños causados por tal perturbación, debe señalarse que la juzgadora desestimó las peticiones que al respecto efectuaron los actores en su escrito de demanda por entender que no estamos ante una acción declarativa de propiedad sino ante una acción que era encuadrable en la tutela sumaria de la posesión, y siendo ello así estima que tal acción había caducado por haber transcurrido más de un año desde que se produjeron los actos perturbadores, pues aún cuando los mismos se ocasionaron en fecha no determinada la misma en todo caso es anterior al 29 de diciembre de 2.008 que fue cuando los actores tuvieron conocimiento de los hechos y estando datada la demanda el 20 de abril de 2.010 concluyó la juzgadora reputando caducada la acción posesoria ejercitada, con la consiguiente desestimación de la demanda.

A la vista de las alegaciones que se efectúan en el escrito de demanda, y toda vez que la parte actora esgrime la existencia de un contrato de arrendamiento, debe señalarse que el art. 1.560 del CC dispone que "el arrendador no está obligado a responder de la perturbación de mero hecho que un tercero causare en el uso de la finca arrendada, pero el arrendatario tendrá acción directa contra el perturbador. No existe perturbación de hecho cuando el tercero, ya sea la Administración, ya un particular, ha obrado en virtud de un derecho que le corresponde". Habiendo señalado el TS, entre otras en la sentencia de 23 de julio de 1.993 , "que "la noción de perturbación de mero hecho" se concreta a supuestos en que un tercero actúa arbitrariamente o por puro capricho o mala fe o con intención ilícita; pero sin que exista la misma, como aquí ocurrió cuando la perturbación la realiza el tercero estimando que le asiste un derecho en cuyo caso la perturbación es de derecho; ya que si el tercero invocando un título más o menos eficaz realiza algún acto contra el dominio o alguna de las facultades dominicales en la cosa arrendada corresponderá al dueño de ella salir a la defensa ante el ataque"; y en la sentencia del TS de 10 de junio de 1.985 el Alto Tribunal declaró "si bien el arrendatario tiene acción directa contra el tercero perturbador de mero hecho en el uso de la finca arrendada, no se considera que exista perturbación cuando el tercero obre en virtud de un derecho que le corresponde, pues en tal hipótesis, es el arrendador el que, en virtud de la obligación de garantía que le impone el art. 1.554 del CC , aplicable a todos los supuestos de arrendamiento, debe realizar los actos o ejercitar las acciones para mantener al arrendatario en el goce pacífico de lo arrendado con la subsiguiente responsabilidad indemnizatoria cuando proceda en caso de no conseguirlo".

Dado el tenor del precepto citado en líneas precedentes y de la jurisprudencia que lo interpreta debe examinarse, con carácter previo, si estamos ante una perturbación de mero hecho, en cuyo caso el supuesto se encuadraría tal como señala la Juzgadora de primera instancia en el ámbito de los juicios posesorios, o si la perturbación no es de mero hecho, en cuyo caso estaríamos ante un supuesto de falta de legitimación activa, que es lo alegado por la demandada en la contestación a la demanda. Pues bien, toda vez que la demandada sostiene que el terreno que se dice alquilado a los actores, y donde se produce la perturbación, es de su propiedad y forma parte de su finca denominada la " CASA000 ", tratándose ésta de una cuestión de derecho relativa a los títulos de propiedad se estima que la demanda en lo relativo a estas pretensiones no puede prosperar por falta de legitimación activa al corresponder el ejercicio de la acción al arrendador. En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en primera instancia, la que se confirma, si bien por distinto razonamiento que el esgrimido en la recurrida.

CUARTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se mantiene el pronunciamiento de costas de primera instancia por no haberse acreditado la existencia de dudas de hecho o de derecho que permitan excepcionar el principio del vencimiento.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Juan y Doña Ruth contra el auto de fecha veintiséis de julio de dos mil diez y la sentencia de ocho de noviembre de dos mil diez dictados por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.