Sentencia Civil Nº 119/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 462/2010 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00119/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2010

SENTENCIA Nº 119/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

MAGISTRADOS :

Dª. JUANA Mª GELABERT FERRAGUT

Dª APOL LÒNIA MARTÍNEZ NADAL.

En PALMA DE MALLORCA, a cinco de Abril de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del procedimiento de Divorcio nº 711/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Inca , a los que ha correspondido el ROLLO nº 462/10 , en los que aparece como parte demandante-apelante D. Artemio , representado por el Procurador D. JOSE CASTRO RABADAN , asistido de la Letrada Dª. Catalina Petrus Serra, y como demandado-apelado Dª. Lucía , representada por la Procuradora Dª. CLARA SIQUIER ASTRAY , asistida de la Letrado Dª. Magdalena Aleñar Rebassa. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. APOL LÒNIA MARTÍNEZ NADAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Magistrado/a- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 04/12/09 , aclarada por auto de fecha 11/01/10, cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando la petición de divorcio formulada por la representación procesal de D. Artemio declaro disuelto por DIVORCIO EL MATRIMONIO formado por D. Artemio y Dña. Lucía , celebrado el 1 de septiembre de 1984, en Fuente del Maestre (Badajoz), con los efectos legales inherentes a dicha declaración, en concreto ya con la propia admisión de la demanda de divorcio presentada, por lo que quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Asimismo se aprueban los acuerdos alcanzados por las partes con las especificaciones que se hacen constar y se resuelve sobre la cuestión controvertida.

En particular se establecen las siguientes medidas:

A) La guarda y custodia de la hija menor, Sarai, de 16 años, corresponde a la madre, Lucía , siendo el ejercicio de la Patria potestad compartida por ambos progenitores.

B) No se establece un régimen concreto de visitas a favor del padre dada la edad de la menor y el hecho de que convivan ambos en distintas provincias, quedando fijado el sistema de estancias, visitas y contactos con el padre según la voluntad de la menor. Ahora bien, se establecen una serie de pautas de aconsejable cumplimiento para mantener el referido contacto paterno-filial cual es que la menor podría viajar un fin de semana al mes a ver a su padre, satisfaciendo éste los gastos del viaje y la mitad de las vacaciones escolares, de verano, semana santa, navidad, dependiendo tales puntos de la decisión de la menor.

C) Se atribuye a la hija menor y a la madre el uso de la vivienda conyugal.

D) El padre abonará una pensión de alimentos a favor de su hija de 170 euros mensuales que se abonarán por meses anticipados y dentro de los siete primeros días cada mes en la cuenta bancaria que, a tal efecto, designe la actora. Dicha cantidad, será actualizada cada día 1 de enero en proporción a la variación que experimente el Índice General Nacional de Precios al Consumo (IPC) con respecto al año anterior que anualmente publica el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro lo sustituya, y se efectuará sobre el último montante actualizado.

En cuanto a los gastos extraordinarios , serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

No ha lugar a la imposición de costas."

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio del siguiente tenor literal:

" SE ACLARA la sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil nueve en el sentido siguiente: donde dice el padre abonará una pensión de alimentos a favor de su hija de 170 euros, debe decir, el padre abonará una pensión de alimentos a favor de su hija de 175 euros."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 30 de marzo del presente, quedando el presente Rollo concluso para resolver.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a la presente resolución.

PRIMERO . Por la parte actora, Artemio , se presenta demanda de divorcio contencioso frente a Lucía ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca. En virtud de Sentencia de 4 de diciembre de 2009 se declara la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre las partes y se establecen distintas medidas, en particular, se fija una pensión alimenticia a favor de la hija menor de edad en la cuantía de 175 euros mensuales. El demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, por considerar desproporcionada a sus recursos económicos la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la misma y solicita su determinación en la cantidad de 100 euros mensuales.

SEGUNDO . El recurso de apelación se centra, por tanto, en la cuantía de la pensión alimenticia, respecto de la que se alega error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 146 del Código Civil .

Para entrar en la resolución de este recurso ha de recordarse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1986 , 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1942 , 24 de febrero de 1955 , 8 de marzo de 1961 , 20 de abril de 1967 , 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 ), relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuantos elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de octubre de 2003 ).

Por otra parte, centrándonos ya en el presente caso, conviene recordar que la parte demandante interesaba en su escrito de demanda que se fijara una cuantía de 100 euros atendiendo a su precaria situación económica, situación económica que, en el momento de la presentación de la demanda podía calificarse sin duda como difícil por cuanto el demandante declaraba carecer de trabajo remunerado, subsistiendo gracias a diversas ayudas sociales y de su pareja actual; la parte demandada, que en aquel momento disfrutaba de un puesto de trabajo estable que ha perdido en el momento actual, solicitaba una pensión de alimentos de 300 euros, alegando que la precaria situación económica del señor Artemio era "aparente". Finalmente, y siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal, la cuantía es fijada en 175 euros por la sentencia de instancia, cuantía que el demandante y apelante considera desproporcionada, solicitando por ello su reducción a 100 euros mensuales. En concreto alega que la extrema precariedad de la situación económica del actor y apelante impide que se pueda abonar dicha cantidad, precariedad que se considera acreditada por la percepción por parte del autor de una nómina de 409 euros mensuales, siendo su situación de práctica insolvencia hallándose de hecho el demandante en una situación de cese de pensión de alimentos contemplada en el art. 152.2ª del Código Civil . Concretamente se alega que la pensión de alimentos fijada en 175 euros mensuales implica el 43 por ciento de sus ingresos, lo que supone un porcentaje absolutamente desproporcionado.

Pues bien, se trata de determinar si, efectivamente, la cuantía de la pensión es o no desproporcionada en atención a los ingresos del padre, y, si, en definitiva, debe reducirse en los términos del recurso a la vista de tales ingresos. Y, respecto de esa desproporción alegada de la cuantía de la pensión con los ingresos, ha de señalarse, en primer lugar, que estando dispuesto el demandante a entregar en concepto de pensión 100 euros en el momento de presentación de la demanda cuando declaraba estar en paro y sin trabajo retribuido alguno, no parece excesivo que, habiendo sido contratado posteriormente para un trabajo por el que declara percibir 409 euros mensuales, deba asumir una cantidad adicional de 75 euros mensuales a los que sí parecía poder asumir sin ingresos declarados. Más aun si cabe, si a tales ingresos declarados han de añadirse las ayudas que el apelante reconoce percibir de su actual pareja y las distintas ayudas sociales que percibe o ha estado percibiendo hasta ahora y que, según se alega en el recurso de apelación, se verá obligado a solicitar en el supuesto de mantenerse la cuantía de la pensión fijada en la sentencia de instancia. Todo ello sin perjuicio de los trabajos esporádicos que el apelante reconoce haber estado realizando y que tiene posibilidades de seguir realizando, los cuales no deben ser considerados como trabajos futuros no relevantes para la determinación actual de la cuantía de la pensión sino como trabajos no habituales y permanentes caracterizados por su carácter irregular y no continuado en el tiempo.

Por tanto, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia no consideramos que exista la desproporción alegada entre la pensión y los recursos del demandante y apelante. En cualquier caso, debe recordarse también que, como hemos señalado, esta relación de proporcionalidad en la que basa su recurso el apelante queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuantos elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad (cfr., en tal sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de octubre de 2003 ). Y también al respecto ha de tenerse presente que, conforme a reiterada jurisprudencia analizando los art. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia a favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los art. 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el art. 63.3 del citado texto fundamental, subrayando así el legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una resolución judicial de una interpretación minimalista de dichas normas, la cual entiende esta Sala que vendría constituida en el caso de autos por la concesión de una pensión de alimentos inferior a los 175 euros establecidos en la sentencia de instancia, debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de insolvencia y de prolongada e ineludible incapacidad que hiciera de todo punto insostenible tan obligada cobertura, acreditación de la que adolecen los presentes autos, en los que el recurrente goza de un salario, efectivamente reducido pero que puede ser complementado con ayudas sociales y de su actual pareja, e incluso con actividades económicas esporádicas o desarrolladas al margen del mercado legal de trabajo.

En virtud de todo lo expuesto, y compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, considera esta Sala ajustada a derecho la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia en 175 euros sin que exista incorrecta valoración de la prueba por parte de la misma.

TERCERO.- Por lo que a las costas se refiere, viene en aplicación el art. 398 de la vigente Ley de enjuiciamiento civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Artemio .

Se confirma la Sentencia de 4 de diciembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca .

Se imponen las costas al apelante.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.