Sentencia Civil Nº 119/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 105/2011 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00119/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2011

SENTENCIA Nº 119

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a siete de abril de dos mil once.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 215/09, Rollo de Sala número 105/11, entre partes, de una, como demandados apelantes DON Alfonso , DON Bruno Y DOÑA Delfina , representados por el Procurador de los Tribunales DON LUÍS ENRIQUEZ DE NAVARRA MURIEDAS y asistidos del Letrado DON SEBASTIAN ROMAGUERA GONZÁLEZ y, de otra, como demandante apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , sito en la AVENIDA000 NUM000 de Palma, representada por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO BARCELÓ OBRADOR y asistida del Letrado DON MARTÍN ALEÑAR FELIU.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, con fecha 26 de febrero de 2010, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, estimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representada por el procurador Don Francisco Barceló Obrador y dirigida por el letrado Don Carlos Feliu A. de Sotomayor, frente a DON Alfonso , DON Bruno Y DOÑA Delfina , todos ellos representados por el procurador Don Luis Enríquez de Navarra Muriedas, declaro que las obras efectuadas por los demandados consistentes , a).- en la incorporación de una zona de rellano comunitario de la planta NUM001 del edificio a la vivienda sita en el piso NUM001 - NUM002 , mediante el adelantamiento de su puerta de entrada a costa de un trozo de pasillo comunitario, con unas dimensiones aproximadas de 2 metros por 1,60 metros, así como en b).- la apertura de una ventana situada a la derecha según se entra a la vivienda y que da a un patrio comunitario carente de otras ventanas, con medidas aproximadas de 1,5 metros por 1 metro, contravienen las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal, al haberse realizado sin la preceptiva autorización de la Comunidad actora, por lo que debe reintegrarse el estado original del edificio que precedía a tales obras.

En consecuencia, condeno a los demandados a estar y paras por las anteriores declaraciones y a reponer la zona del edificio en la que han efectuado las obras indicadas a su situación anterior, restableciendo el descansillo, pasillo o rellano de la planta NUM001 a su situación originaria, y también les condeno a clausurar la mencionada ventana, lo que deberán realizar en el plazo que en ejecución de sentencia se determine.

Las costas causadas se imponen a la parte demandada".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 21 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que ordena la reposición al estado anterior de los elementos alterados por determinadas obras ejecutadas por los demandados, al considerar que fueron realizadas sobre elementos comunes de la comunidad de propietarios demandante, sin la autorización de la Junta de Propietarios, interponen recursos de apelación dichos demandados, centrando su impugnación, en síntesis, en primer lugar, que la zona afectada por la obra efectuada en el rellano de la planta NUM001 , consistente en el adelantamiento de la puerta de acceso a su vivienda, no puede tener la consideración de elemento común; en segundo lugar, que la ventana se abrió previo permiso solicitado a la comunidad, siendo que la ventana denunciada con la demanda siempre ha estado abierta, incurriendo la resolución de instancia en incongruencia pues condena al cerramiento de una ventana distinta; y en tercer lugar, que la Comunidad accionante incurre en abuso de derecho, al no haber reaccionado frente a otras muchas alteraciones de elementos comunes efectuadas por otros comuneros, en especial la obras efectuadas en la planta NUM003 el edificio, ocupando la mitad del rellano comunitario y eliminado el pasillo de acceso a ambos zaguanes; por lo que terminan suplicando se revoque la resolución de instancia y en su lugar, se desestime en su integridad la demanda con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la comunidad actora.

En sentido inverso, la parte demandante se ha opuesto al recurso formulado de contrario, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución de instancia, con expresa condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos del recurso y dado que ha sido reconocida por ambas partes litigantes la realidad de las obras denunciadas, vaya por delante que este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida que descansa en un valoración lógica de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y que le llevan a concluir, no sólo que la zona afectada por las obras denunciadas es un elemento común de la comunidad, sino igualmente que las mismas se han ejecutado sin previa autorización de la Junta de propietarios, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el recurso que se examina.

Ello no obstante, y aunque sólo sea incidir en aquella correcta argumentación, decir que todo propietario en régimen de Propiedad Horizontal debe prestar acatamiento de la normativa reguladora de dicha forma de comunidad, entre las que figuran los preceptos que prohíben al propietario realizar obras que alteren la estructura del inmueble o de alguno de sus elementos comunes o afecten a su configuración, sin haber obtenido para ello la autorización de la Junta de Propietarios, alcanzada por unanimidad de sus miembros (art. 7 LPH ).

Es mas, tal obligación, en esencia, es inmune a que las obras de referencia favorezcan, beneficien o perjudiquen a la Comunidad a la que el ejecutante pertenece, cuestiones irrelevantes, que en nada afectan a la esencia o razón del precepto, destinado a regular una mínima convivencia entre comuneros, de la que nace, como exigencia primaria, la obligación, reclamable de todo condómino que pretenda la ejecución de una obra que afecte o interese a elementos comunes de la edificación o su configuración, de obtener el consentimiento previo y unánime de los restantes, en atención al interés legítimo, reconocido y protegido que a éstos asiste, de igual entidad al menos que el de la contraparte, cuya lesión presupone la nulidad de los acuerdos, si éstos se adoptaron en Junta de Propietarios sin respeto al criterio de unanimidad o la orden de reposición, cuando como acontece en el supuesto que nos ocupa, se actuó por la vía de hecho.

Y así, por lo que se refiere a la naturaleza privativa o común de la zona de rellano que la parte demandada hace propia adelantando la ubicación de la puerta de entrada a su vivienda, se ha de partir de la presunción que son elementos comunes todos aquellos que no consten expresamente reflejados en el título como privativos, conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , según los cuales para que un elemento pueda ser calificado como privativo debe estar específicamente contemplado como tal en la escritura de Obra Nueva y Propiedad Horizontal, de forma que en caso contrario debe ser considerado como elemento común.

Y es que efectivamente, tal y como recoge la SAP de Murcia de 24 de febrero de 2010 "según se desprende del artículo 396 del Código Civil , en el régimen de propiedad horizontal los elementos comunes se definen por exclusión frente a los privativos, es decir, serán comunes todos aquellos elementos que no estén comprendidos dentro de los límites de la propiedad de cada piso y que no sirvan exclusivamente a un propietario individual, así como aquellos que aunque se hallen fuera del espacio privativo, hayan sido adjudicados expresamente en el título a un propietario. Asimismo, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , en los supuestos de indefinición se ha manifestado que los elementos se presumen comunes, o que los son por exclusión, según dicho artículo 3 , lo que desplaza la carga de la prueba sobre quien quiere demostrar la carencia de legitimidad del título en el que se apoya la comunidad, para destruir la presunción en que se ampara (vid. SSTS de 26 de mayo de 1994y 30 de marzo de 2007 , y sentencias de las Audiencia Provinciales de Barcelona, Sección 1ª, de 9 de marzo de 2005 , Baleares de 5 de mayo de 2005 y Zaragoza, Sección 4ª, de 23 de noviembre de 2007, entre otras)".

Siendo que en el caso, tal carga probatoria no se ha cumplido por los demandados, pues no cabe considerar destruida dicha presunción de elemento común, por el simple hecho de que en su día el promotor del inmueble hubiera decidido cambiar la ubicación de las puertas de acceso a la vivienda, frente a lo que se hizo constar el proyecto de ejecución de la construcción del edificio, pues, como bien recoge la resolución recurrida, aquel proyecto no se tuvo en consideración al emitir el certificado final de obra, ni al momento de otorgamiento de la escritura pública de obra nueva y de división horizontal, reconociendo ambas partes litigantes que la configuración del rellano, tal y como se describe en la demanda, se ha venido manteniendo desde la constitución de la comunidad y durante casi 40 años, de modo que la zona anexionada, nunca formó parte de la vivienda o espacio privativo de los demandados.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la ventana, no puede predicarse que la resolución de instancia incurra en incongruencia por resolver sobre una cuestión distinta a la pretendida con la demanda, pues como se razona, no se altera la base fáctica y si bien en la demanda la ventana se ubica erróneamente (entrando a la izquierda en vez de a la derecha), tal extremo quedo perfectamente aclarado, desde el momento en que se identifica como la apertura de una ventana que da a un patio interior y en un muro o pared que carece de otras ventanas y el conocimiento por los demandados de que concreta ventana era la denunciada, ya se puso de manifiesto en la Junta de Propietarios de 23 de junio de 2008, en la que ya refieren "que no se puede sancionar abrir una ventana que da a un patio interior" y que "pidió permiso para abrir la ventana"; permiso, por otro lado, que no cabe deducir de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de 18 de octubre de 2006, pues con los mismos tan sólo se autorizaba "a abrir una galería en el patio, siempre y cuando sea de las mismas características que los existentes" y el reconocimiento judicial practicado en la instancia, pone de manifiesto, que la ventana denunciada, se ha efectuado en un parámetro diferente, en el que no existen otros huecos abiertos e implicando vistas directas sobre el interior de otras viviendas.

CUARTO.- Por ultimo, por lo que se refiere al abuso de derecho, que los recurrente justifican en relación a otras obras realizadas en el edificio y que también afectan a elementos comunes, decir que este principió está elaborado por la doctrina científica y jurisprudencial sobre la base del ejercicio de un derecho con la intención de dañar o en la utilización del mismo de un modo anormal y contrario a la convivencia. Se trata de un remedio extraordinario y excepcional y de alcance restrictivo, como recoge la STS de 15 de febrero de 2000 , al que sólo se puede acudir cuando no existe otra vía para conseguir que el derecho se ejercite dentro de los que constituyen sus límites normales. Y en el caso, no se aprecia abuso de derecho en los acuerdos de las Juntas de Propietarios, en los que se manifiesta que la comunidad nunca dio autorización para la ejecución de las obras denunciadas y sobre el inicio de las acciones judiciales que nos ocupan, desde el momento en que las demás modificaciones de elementos comunes, en las que fundamentan los recurrente el tratamiento discriminatorio, no son en modo alguno igual o parecido a las obras ejecutadas por los demandados, y que en todo caso, y por lo que a la alteración del rellano de la planta NUM003 se refiere, venían expresamente autorizadas por los estatutos de la comunidad, conforme es de ver en la norma 13 que expresamente refiere el derecho "de dar libremente una nueva distribución a la total planta del citado piso NUM003 (incluso suprimiendo el pasillo que comunica las dos escaleras, siempre que deje un cómodo acceso desde cada una de ellas a la planta superior)".

QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre , en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por la parte apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON LUIS ENRIQUEZ DE NAVARRA MURIEDAS, en representación de DON Alfonso , DON Bruno Y DOÑA Delfina , contra la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 215/09, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.