Sentencia Civil Nº 119/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 276/2010 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 119/2011

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 26 de mayo de 2011 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil nº 276/2010 , derivado del Juicio Ordinario nº 509/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo apelantes : la demandante, "COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE PAMPLONA", representada por la Procuradora Dª Uxua Arbizu Rezusta y asistida del Letrado D. Miguel Ángel Noguera Vales y los demandados, D. Tomás , Dª Rebeca y "GARAJE LARRABIDE S.L." , r epresentados por la Procuradora Dª Patricia Lázaro Ciáurriz y asistidos por el Letrado D. Cesar A. Martín Martínez. Sobre: instalación de servicio común.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 28 de julio de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el Juicio Ordinario nº 509/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Uxua Arbizu Rezusta, en nombre y representación de la Comunidad de Vecinos de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Pamplona, y debo condenar y condeno a D. Tomás , representado por la procuradora Dª Patricia Lázaro Ciáurriz, a que haga efectivos a la demandante dos mil novecientos cuarenta y seis con cincuenta y seis euros (2.946,56 euros), sin que deba reiterar lo pagado constante proceso; a D. Emiliano , representado por la Procuradora Dª Patricia Lázaro Ciáurriz, a que haga efectivos a la demandante tres mil cuatrocientos noventa y cinco con cincuenta y seis euros (3.495,56 euros), sin que tampoco debe reiterar lo pagado; a Dª Purificacion ( Flora ), Dª Elisa , a Dª Rebeca , resto de personas físicas a que hagan efectivos a la demandante dos mil ochenta y tres euros (2.083 euros) y a Garaje Larrabide, S.L., representada por la procuradora Dª Patricia Lázaro Ciáurriz, a que haga efectivos a la demandante cuatro mil ciento sesenta y seis euros (4.166 euros). Con aplicación del artículo 576 LEC a todas las cantidades referidas. Cada parte hará efectivas las costas causadas a su instancia....".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, "COPROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 ", quien solicitó que, con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, se dicte nueva resolución por la que se estime íntegramente su demanda, con todos los pronunciamientos legales derivados de la misma.

CUARTO.- Por su parte, la representación procesal de la parte demandada, D. Tomás , Dª Rebeca y "GARAJE LARRABIDE S.L.", interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, mediante el que solicitaba que, estimando sus pretensiones solicitadas en su escrito de contestación a la demanda, se declare nulo el acuerdo de instalación de ascensor, con expresa imposición de las costas causadas a la parte contraria.

Dado traslado de los respectivos recursos, ambas partes solicitaron la desestimación de los recursos interpuestos de contrario.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 276/2010 , habiéndose señalado el día 16 de mayo de 2011 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó, tan sólo parcialmente, la demanda interpuesta por la actora la Comunidad de propietarios del inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Pamplona, contra diversos copropietarios de viviendas (los Sres. Tomás , Emiliano , Purificacion , Elisa , Rebeca ) y del local destinado a garaje, Garajes Larrabide S.L., ya que sólo consideró procedente atender la acción de reclamación de cantidad formulada por la actora.

El Juzgado "a quo" consideró que el acuerdo de la comunidad de propietarios adoptado en la junta de fecha 25 de junio de 2009 de instalación del ascensor, con aprobación del importe presupuestado para la ejecución de dicha instalación, era valido por reunir la mayoría prevista en el Art. 17 de la L.P.H ., por lo que atendió que debía condenarse a los demandados al pago de los importes correspondientes según la cuota de participación, que eran debidos bien por gastos generales, bien por derrama del presupuesto de instalación del ascensor, y que fijó en la parte dispositiva de la sentencia.

No atendió por el contrario el resto de las pretensiones ejercitadas por la comunidad actora, ni de condena al pago del resto de las derrramas por ser condena de futuro inadecuada, ni respecto de la pretensión de ocupación de parte del vuelo del garaje, necesario para la instalación del ascensor, propiedad de la demandada Garajes Larrabide S.L.

El Juzgado "a quo" después de considerar que no se iba a resolver sobre el denominado "hueco debajo de la escalera", por no constituir objeto en sí de la presente litis, pues no se había ejercitado pretensión sobre dicho espacio ni acción declarativa de dominio ni reivindicatoria por ninguna parte de manera expresa, rechazó la pretensión de constitución de la servidumbre formulada por la actora, ya que a su juicio lo que pretendía era la condena a la demandada, Garajes Larrabide S,L., a la venta de parte de su local, que ante la oposición a esa pretensión del propietario impide dar cobertura legal por ausencia de consentimiento sobre el mismo. Asimismo consideró que lo que el Art. 9. 1 c) de la L.P.H . prevé es la constitución de una servidumbre, no la privación de un bien privativo y su transformación en común, que es lo que en definitiva pretende la comunidad actora, ya que cuando la misma se está refiriendo a la constitución de una servidumbre, está utilizando un eufemismo, pues lo pretendido no se corresponde con ninguna de las previsiones contenidas en los textos legales sobre las servidumbres, no concurriendo tampoco servidumbre legal alguna, estimando que la instalación de un ascensor constituye en todo caso una innovación que hace inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario en este caso del garaje, que se va a ver privado del mismo, privación que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 11. 3 de la L.P.H . requiere su consentimiento, que no concurre, no pudiendo ser sustituida legalmente su voluntad, pues no tiene obligación de dar consentimeinto a la venta y si no hay consentimiento no hay venta.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución dos son los recursos de apelación que se han formulado.

A).- En el recurso de apelación interpuesto por los demandados D. Tomás , Dña. Rebeca y Garajes Larrabide S.L., se interesa la revocación de la sentencia de instancia, y que se dicte otra por la que estimando sus pretensiones solicitadas en su escrito de contestación a la demanda, se declare nulo el acuerdo de instalación del ascensor.

Se alega en el recurso de apelación su disconformidad con la validez de acuerdo de instalación del servicio de ascensor adoptado en la Junta de fecha 25 de junio de 2009, que adoptó el Juzgado "a quo", insistiendo en la nulidad del mismo, al no haberse aportado la debida información técnica para la adopción del mismo, así como por existir un error sobre la titularidad del hueco bajo la escalera, que también es preciso ocupar para la instalación del ascensor, además de parte del vuelo de la planta destinada a garaje propiedad de la demandada Garajes Larrabide S.L., pues no se ha contemplado en el presupuesto la venta del espacio necesario para la instalación del ascensor, ya que sólo se contempla el importe de 4.000 € para la constitución de una servidumbre por el vuelo del garaje ocupado, omitiendo la Comunidad que el hueco bajo la escalera nunca lo ha ocupado ella sino que lo ocupa uno de los trasteros de Garajes Larrabide S.L. desde su construcción, concurriendo en ella un uso exclusivo y excluyente, que determinaría la titularidad dominical adquirida bien por el titulo de compra bien por prescripción, pese a lo cual no se ha contemplado no obstante la necesidad de su ocupación, puesto que no sólo hay que ocupar los 6 m2 que ocupa el vuelo de una de las plazas de garaje, sino que también debe ocuparse la totalidad del trastero anexo a dicha plaza, otros 6,16 m2 es decir un total de 12,12 m2 que es lo que hay que segregar, lo que es un hecho relevante que debió ser considerado, y que no lo ha sido a la hora de acordar la instalación del ascensor, por lo que con anterioridad al acuerdo de instalación del ascensor se debió llegar a un acuerdo con la propiedad de Garajes Larrbide S.L. para la cesión del volumen suficiente requerido para la instalación, que como no se ha hecho determina que el acuerdo no sea válido.

Asimismo alega que no ha sido adecuado el procedimiento seguido por la comunidad para la instalación del ascensor, pues aparte de la imprecisión en el objeto a realizar, necesario para poder aprobar el acuerdo, no hay mayoría necesaria ya que están en contra del acuerdo de instalación una mayoría que representan el 54 % por las cuotas de participación, y que nunca se ha trasladado a los miembros de la Comunidad la oferta del precio de venta del volumen necesario para la instalación del ascensor, no habiéndose propuesto en ninguna junta la compra de dicho espacio ni se ha presentado proyecto que tenga en cuenta la afectación concreta del local, cuando Garajes Larrabide S.L. siempre ha valorado dicho espacio en 41.744,62 €.

B).- Por su parte en el recurso de apelación interpuesto por la demandante Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Pamplona, se suscita una cuestión previa y diversos motivos de oposición. En relación con aquélla se alega que en la audiencia previa se puso de manifiesto que el demandando Sr. Emiliano , que no ha recurrido la sentencia, ya no debe tenerse por tal, pues se ha seguido un proceso de divorcio en cuya liquidación de la sociedad economico matrimonial la esposa D. Luz se adjudicó la vivienda conyugal integrada en la comunidad de propietarios, siendo con ella con quién debe entenderse el procedimiento, y quién además mostró estar de acuerdo con la instalación del ascensor.

En cuanto a los motivos de oposición, considera que la sentencia de instancia incurre en incongruencia "infra petita", al no resolver todas las cuestiones suscitadas en la demanda, pues la parte demandante nunca ha pretendido la condena a la codemandada Garajes Larrabide S.L. a la venta de una parte de su local, sino sólo se interesó la constitución de una servidumbre, para lo cuál interesaba previamente se declarase válido y ejecutivo el acuerdo de 25 de junio de 2009, sobre lo que el Juzgado no se ha pronunciado en el fallo, a pesar de que condena a los demandados al pago del primer plazo de la derrama acordada para la instalación del ascensor en dicho acuerdo, pero sin pronunciarse respecto del resto de las obligaciones derivadas del mismo que también se interesaba en el apartado b) del suplico de la demanda, no siendo procedente que se le exija plantear nuevos litigios para reclamar el pago de las derramas sucesivas. Asimismo considera que la sentencia incurre en incongruencia al no pronunciarse en el fallo sobre la constitución de la servidumbre, pese a que en la fundamentación jurídica la rechaza.

Alega igualmente que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, ya no sólo porque la misma no cumple con los cánones mínimos exigibles en relación con la valoración en toda resolución, sino porque además obvia el interrogatorio de parte del demandado Sr. Emiliano , propietario del piso NUM001 NUM002 , que reconoció que en el proceso de divorcio se ha adjudicado la vivienda su esposa la Sra. Luz , siendo con ella con quien debería en lo sucesivo entenderse la cuestión relativa a la instalación del ascensor, con el que se muestra de acuerdo, como la misma declaró citada en calidad de testigo, extremos estos que no ha valorado el juzgado "a quo", no habiendo valorado tampoco las declaraciones del Sr. Victorino , instalador, que reconoció cómo para instalar el ascensor es necesario ocupar un vuelo mínimo, ni tampoco las periciales de los Sres. Pablo Jesús , sobre la idoneidad de la instalación elegida sin perjuicio para los garajes, y Sr. Carlos , sobre el valor económico del espacio ocupado, el vuelo del garaje, cifrado en 4.000 € en consideración a que no se ocasiona ningún perjuicio a los Garajes Larrabide S.L., pues no se afecta ni la bajera ni se ocupa plaza de garaje alguna.

Considera igualmente que la validez del acuerdo adoptado en el Junta de 25 de junio de 2009 es indiscutible, pues los demandados disconformes nunca impugnaron el mismo, estando incluso la mercantil Garajes Larrabide S.L. de acuerdo con la instalación del ascensor, residiendo su disconformidad simplemente con el precio del espacio que de su propiedad es necesario ocupar.

Por último se muestra disconforme con la desestimación de la acción de constitución de servidumbre, por ocupación de espacio de vuelo de garaje necesario para la instalación del ascensor, constitución de servidumbre que tanto la L.P.Horizontal como la jurisprudencia han avalado, con la finalidad de supresión de las barreras arquitectónicas, instalación y ocupación del espacio de vuelo del garaje que la demandada Garajes Larrabide S.L. no se opone, pues sólo discute el importe que la comunidad debe pagar por la ocupación, por lo que siendo la afectación mínima, pues no merma la funcionalidad del garaje ni lo hace inservible ni desmerece o dificulta el uso del mismo, se justifica fijar sólo una indemnización de 4.000 €.

TERCERO.- La primera cuestión a analizar es la pretensión deducida por la parte demandada sobre la invocada nulidad del acuerdo de instalación del ascensor.

Para esta Sala en discrepancia con lo sustentado por el Juzgado "a quo" el Art. 408 de la L.E.Civil no ampara que con ocasión de la demanda interpuesta por la Comunidad en reclamación de importes adeudados con ocasión de acuerdos comunitarios, e incluso de previa declaración de validez de un acuerdo para declarar que los propietarios se encuentran obligados a los efectos de él derivados en el futuro, así como de pretensión de constitución de una servidumbre sobre una superficie de titularidad privativas para la instalación de un servicio común, ascensor, se suscite, y menos sin articular reconvención alguna ( Art. 406.1 de la L.E.Civil ), como cuestión, la nulidad del acuerdo comunitario del que surgen todas la pretensiones ejercitadas en la demanda, cómo si del ejercicio de alguna de las acciones de impugnación contempladas en el Art. 18 de la L.P.H . se tratase.

Es por ello que la pretensión expresa, incluso deducida por la parte demandada- recurrente en el suplico de su escrito de recurso de apelación, de "debiendo declararse nulo el acuerdo de instalación de ascensor" es extemporánea.

A tal efecto debe decirse que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 18.4 de la L.P.H ., los acuerdos son evidentemente ejecutivos desde su adopción, pues ni siquiera la acción de impugnación implica la suspensión de la ejecución.

Si ello es así, y al copropietario disidente se le impone la obligación del ejercicio de la impugnación en supuestos incluso de contrariedad con la ley o los estatutos, es evidente que para privar de validez a un acuerdo debe ejercitarse por el discrepante alguna de las acciones de impugnación contempladas en el Art. 18 de la L.P.H ., lo que implica la formulación de una acción o pretensión expresa que no ha tenido lugar en relación con el acuerdo de 25 de junio de 2009, de instalación del servicio de ascensor.

Ya no sólo la parte demandada-recurrente, no formuló en forma pretensión alguna en tal sentido ejercitando la oportuna reconvención, sino que además la alegada nulidad como motivo de oposición que el Juez sustenta en el Art. 408 es extemporánea por haber caducado la acción de impugnación. Cierto es que el Art.18.3 contempla un plazo de caducidad anual para los actos contrarios a la ley y/o estatutos, y genericamente en el recurso su concurrencia se invoca, pero baste examinar la contestación a la demanda, como el recurso y los motivos esgrimidos por los que debe dejarse sin efecto el acuerdo de instalación del ascensor para concluir que ningún motivo de contrariedad legal o estatutario concurre, sino una mera valoración de un conjunto de hechos o circunstancias que la parte recurrente considera necesarios para conformar la voluntad de la Comunidad, lo que en nada afecta a la ley ni a los estatutos.

En consecuencia, no habiéndose ejercitado en el plazo de tres meses la acción de impugnación contra los acuerdos de la Junta de propietarios celebrada en fecha 25 de junio de 2009, ni directamente ni pudiendo entenderse ejercitada una reconvención, ni pudiendo considerarse pertinente suscitar la nulidad del acuerdo como motivo de oposición, por tener en todo caso su alegación transcurrido el plazo de caducidad contemplado en el L.P.H., improcedente es examinar la nulidad del referido acuerdo por los motivos de ausencia de información técnica, titularidad del hueco bajo la escalera, valoración del espacio a ocupar, vuelo y hueco bajo la escalera, etc, que se suscita en el recurso de apelación.

Pudiera suscitarse la duda procesal, de si como la parte actora en su demanda en el apartado b) del suplico de la demanda ejercita una acción declarativa de validez y eficacia de dicho acuerdo, con ocasión de ello puede analizarse indirectamente la concurrencia de alguna causa de nulidad, pero la misma debe ser rechazada, pues obvia la parte demandada recurrente, que dicha acción declarativa es presupuesto del ejercicio del resto de las acciones formuladas en los apartados a y c y también de parte del b) en lo que hace referencia a la exigibilidad del mismo a los propios demandados que incumplen el acuerdo (apartados a y b), y que en todo caso en la demanda se parte de la validez del acuerdo por haber reunido las mayorías necesarias teniendo en cuenta todas las normas contempladas en el Art. 17 de la L.P.H . y no haber sido impugnado el acuerdo, que es lo único que deberá examinarse, pero sin que con ocasión de ello se pueda amparar la pretensión de una nulidad, nunca articulada en forma, caducados los plazos, y sustentadas en hechos que exceden de la mayorías necesarias.

Es por ello que el recurso de apelación de la parte demandada apelante debe desestimarse íntegramente.

CUARTO.- En el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Pamplona, como son diversas las cuestiones que se plantean a su análisis por separado procederemos.

A).- En relación con la cuestión previa relativa a la titularidad y posición procesal del propietario del piso NUM001 NUM002 ., habiendo sido demandado el Sr. Emiliano , y en relación con el proceso de divorcio y liquidación, y atribución a su esposa Sra. Luz del indicado inmueble, con la aportación de certificación registral ante esta Sala sobre la titularidad dominical de la misma, carece de la relevancia que pretende la parte actora apelante a los efectos de resolución del recurso de apelación.

Respecto de la posible sucesión procesal ( Art.17 de la L.E.Civil ) aparte de que ni el indicado demandado ni la adquirente privativa del piso han ejercitado pretensión alguna como refiere el indicado precepto, cómo ya en la audiencia previa se reconoció la existencia de dicho hecho, bien pudo solicitarse entonces de manera expresa, de proceder, la sucesión, lo que no consta se hiciera, ni que de considerar implícita una denegación, se impugnara dicha decisión a fin de ser resuelta previamente, no siendo procedente que concurriendo la situación fáctica desde la instancia se pretenda resolver la sucesión en sede de la segunda instancia. Baste examinar no solo la audiencia previa sino también la nota simple informativa para concluir que la adquisición tuvo lugar en fecha 17 de junio de 2010, al margen de la fecha de inscripción que no es un acto constitutivo de la transmisión, y por ende conocido ya en la fecha de la audiencia previa, esa adjudicación de toda relevancia carece el hecho de la adquisición que se invoca, ni procesal ni materialmente

En relación a esto último obvia la parte apelante que el examen de la validez del acuerdo que suscita como legitimador de la exigibilidad de sus pretensiones, se centra en la junta celebrada en fecha 25 de junio de 2009, y no en los avatares posteriores a la misma. Lo que se está analizando no es si en la fecha de celebración de la audiencia, del juicio, de los recursos y/o impugnaciones la posición de cada uno de los propietarios en relación con la instalación del ascensor, sino lisa y llanamente si en aquella fecha se adoptó validamente el acuerdo y es exigible el mismo por no haber sido impugnado por los que el Art. 18.2 de la L.P.H . contempla como legitimados.

B).- Debe compartirse con la parte actora apelante que la sentencia pese a declarar válido el acuerdo de 25 de junio de 2009, dicha validez y su exigibilidad no se traslada al fallo de la sentencia, omitiendo con ello un pronunciamiento procedente.

La sentencia de instancia infiere (aunque lo sea dentro del ámbito de la nulidad invocada por la parte demandada, pero que resulta válido a estos efectos) que los "votos en junta mas lo presuntos, atendiendo al objeto" reúnen la mayoría prevista en el Art. 17 de la L.P.H ., por lo que accede a condenar a los demandados al pago de las cantidades reclamadas en el apartado a) del suplico de la demanda, y este criterio debe ser mantenido.

Baste examinar el acta de la junta (folio 75 y ss) para concluir al margen de la posición de cada propietario sobre la instalación del ascensor, que en la misma se adoptó el acuerdo de instalación con las mayorías exigidas en el Art. 17.1º pº 3 y 4 de la L.P.H ., pues en dicha junta a la que asistieron siete propietarios, uno de ellos privado del derecho de voto, como se indicaba en la convocatoria de junta (documento nº 16, extremo no impugnado), por lo que siendo el total para el computo de votos el de seis ( Art. 15.2 y 17), cómo votaron a favor cuatro propietarios, que con sus cuotas de participación eran mayoría frente a los disidentes, que sólo eran dos ( Art. 17.1 pº 3 L.P.H .) en dicha Junsta concurrió acuerdo por mayoría de los presentes suficientes. Si a ello unimos, además, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 17.1. pº 4º de la L.P.H ., la de los propietarios ausentes con derecho de voto, la propietaria del piso NUM003 NUM004 y Garajes Larrabide S.L., en cuanto notificado el acuerdo no lo impugnaron, aquella mayoría sigue subsistente.

Está igualmente acreditado que adoptado dicho acuerdo, ni los propietarios que votaron en contra, ni los ausentes ni algún propietario que hubiera sido indebidamente privado de su voto (no consta a tal efecto pretensión ninguna) dentro del plazo de tres meses, ni siquiera dentro del año (en este caso con invocación de infracción de ley o estatutos) ejercitaron expresamente acción de impugnación del referido acuerdo.

Ello determina la validez y ejecutividad frente a todos los propietarios del indicado acuerdo, lo que debe ser trasladado al fallo de la resolución, en tanto en cuanto surgiendo del acuerdo obligaciones periódicas, y concurriendo negativa a su asunción por alguno de los propietarios, concurre un interés legítimo que debe atenderse, sin que con ello se infrinja el Art. 219 de la L.E.Civil , y que se trasladará al fallo de la presente resolución.

Es por todo ello que las alegaciones realizadas por la parte demandada relativa a la ausencia de mayoría suficiente, por existir una mayoría del 54,54 % en contra de la instalación del ascensor, carece de todo fundamento, pues para ello obvia el estado de situación a tomar en consideración en el momento de la junta, que es el único que debe analizarse, en donde consta una mayoría válida de cuatro votos a favor, teniendo en cuenta que dos propietarios por morosidad, (extremo no combatido, y careciendo de relevancia los pagos que posteriormente se pudieran haber realizado), carecían de derecho de voto y la posición de los ausente, debidamente citados (no consta impugación de junta por falta de citación), que no mostraron su discrepancia en forma en el plazo contemplado en el Art. 17. 1ª pº 4º de la L.P.H .

C).- En relación con el alegado error en la valoración de la prueba, no puede considerarse que la sentencia de instancia tenga a tales efectos un déficit, como se articula en el recurso, toda vez que baste examinar la misma para concluir los motivos por los que no se han valorado el testimonio del Sr. Emiliano o de la testigo Sra. Luz , insuficiencia de los mismos, y de los relativos a la prueba testifical y pericial afectantes a la instalación del ascensor, al considerar que no procedía atender la pretensión de la comunidad actora sobre la constitución de una servidumbre, pruebas que en todo caso en relación con el resto de las pretensiones de considerarse pertinentes se analizarán.

D).- Nos queda por analizar en último lugar la cuestión relativa a la constitución de la servidumbre respecto del espacio pretendido por la actora, por considerarlo necesario para la instalación del ascensor.

En relación con la procedencia de la constitución de una servidumbre en sede del Art. 9 1 c) de la L.P.H ., como figura jurídica que permita conciliar el interés de la comunidad de propietarios de instalar un servicio común de interés general, y el interés de un propietario que ve afectado por ello una parte de su derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio privativo perfectamente delimitado, ya se ha pronunciado esta Sala y a los argumentos ya esgrimidos nos vamos a remitir, fijados en la sentencia nº 95/2008 de fecha 22 de mayo de 2008 que sigue la de 1 de junio de 2007, nº 114/2007 debiendo afirmarse que "cuando concurre una necesidad de interés general en la comunidad para la instalación del ascensor y que la única posibilidad a la que razonablemente cabe acudir es la ocupación de determinados espacios de los locales comerciales, es posible interesar excepcionalmente y acordar esa ocupación permanente".

Pues bien de manera expresa indicamos en la referida resolución, que debe guiar la decisión a adoptar en el supuesto de autos: " atendidas las características y naturaleza del derecho de servidumbre, que viene a contemplarse como un gravamen que supone un goce ilimitado y parcial sobre un bien ajeno, habremos de valorar si cabe acceder a la pretensión actora, teniendo en cuenta que la misma conlleva la necesidad de ocupación total y prácticamente permanente o, al menos, indefinida y con vocación de mantenimiento durante largo tiempo, de la zona que resultaría afectada o si, por el contrario, ello excede del concepto de servidumbre y no puede ser obligado el propietario del local afectado a consentir la limitación que ello supone en el local de su propiedad".

"La valoración a efectuar ha de ser realizada a partir de la consideración de que, dado que la posible actuación sobre los elementos privativos supone una limitación del derecho de propiedad, y teniendo presente que únicamente puede ser impuesta una mera servidumbre, conforme al citado art. 9-1 c), ello determina que dicha valoración haya de efectuarse realizando una interpretación restrictiva."

" Esta Sala no comparte el criterio que resulta inviable la pretensión de la parte actora por no ser posible, en ningún caso, su incardinación en el concepto de servidumbre que contempla el art. 9-1 apartado C) de la Ley de Propiedad Horizontal , habiendo apreciado esta Sala en un supuesto semejante al que nos ocupa, en sentencia de fecha 18 de enero de 2006 (con carácter general, estimamos que pretensiones como la deducida por la parte actora, sí podrán tener encaje en el concepto de servidumbre al que acabamos de referirnos, pero sólo excepcionalmente, y de modo que sólo cabrá tal posibilidad excepcional en aquellos casos particulares en los que, ponderado el interés general a tutelar, con los efectos que sobre el conjunto de bien privativo conlleve la constitución de la servidumbre, se alcance la conclusión de que resulte poco relevante el efecto producido sobre el elemento privativo, de modo que no se justifique la falta de consentimiento del copropietario afectado, de tal forma que esa falta de consentimiento pueda ser prácticamente equiparable a una situación de abuso de derecho. Así, habrá lugar a acceder a tales pretensiones en aquellos supuestos en los que, en atención a las características de la zona ocupada, o bien a su entidad escasa en relación con la total superficie del local, o bien al destino de éste etc., pueda valorarse que la ocupación, en atención a tales circunstancias, y ponderada con el interés general correspondiente, no constituya un menoscabo o desmerecimiento relevante del local que justifique la oposición de su titular. En tales supuestos, podrá imponerse el sacrificio particular que supone la constitución de tal servidumbre, en atención a su escasa trascendencia, en sí misma, o en relación con el conjunto del local, y siempre que sea relevante aquel interés general que contempla el artículo 17 en relación con el artículo 9-1-c, de la Ley de Propiedad Horizontal , con fundamento en el principio de solidaridad en las relaciones entre los comuneros... debe matizarse al respecto que el gravamen que se ocasionará, si bien es ciertamente relevante, respecto de la zona afectada, no privaría estrictamente de su dominio al propietario, siquiera en una expectativa de futuro no próximo y, además, como decimos, la constitución de la servidumbre sólo podrá proceder de ordinario si, en relación con el conjunto del local, no supone una relevante afectación o limitación..... Por su parte, estimamos que no es contraria a tal valoración la regulación contemplada en el artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto establece que es preciso para innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario el consentimiento expreso de éste, toda vez que tal regulación viene referida a nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, y relativo a elementos comunes, en tanto en el caso que nos ocupa nos hallamos ante la pretensión de constitución de un servicio de interés general y requerido para la accesibilidad, que sí es posible tal incardinación, si bien con un carácter ciertamente limitado y restrictivo, debiendo ser examinada tal posibilidad en cada caso concreto, y valorándose al efecto, fundamentalmente, la relevancia del servicio que se pretenda establecer, en relación con la transcendencia del menoscabo que conlleve para el local afectado la constitución de la servidumbre de que se pretenda... tratando de coordinar los derechos de la comunidad con el individual de los propietarios del local afectado; y ello, sin perder de vista el principio de solidaridad y la propia realidad social actual.".

En el supuesto de autos es evidente la concurrencia de un interés general de la Comunidad en la instalación de un servicio común, como es el de ascensor que determina la eliminación o supresión de barretas arquitectónicas. La prueba testifical del Sr. Victorino y la pericial del Sr. Pablo Jesús evidencia la idoneidad del sistema de instalación de ascensor adoptado por la comunidad, así como la necesidad para ello de la ocupación de una parte del vuelo de la finca propiedad de la demandada Garajes Larrabide S.L.. Es más la parte afectada por esa servidumbre pretendida no se opone ni a la instalación del ascensor ni a la afectación de esta superficie (vuelo) de su exclusiva titularidad, sólo afirma que por ello debe indemnizársele en un precio que la comunidad nunca ha aceptado.

En consecuencia la procedencia de la constitución de servidumbre pretendida por la parte actora, respecto del espacio de vuelo no puede ofrecer duda. Se ha suscitado por la parte demandada que la constitución de la servidumbre en todo caso no es posible pues siendo necesario ocupar también el hueco debajo de la escalera, que alega es de su propiedad (por título traslativo de dominio, y en todo caso por prescripción adquisitiva dado el uso exclusivo y excluyente del mismo constituido como un trastero) la servidumbre no podría ser válida, al no ajustarse la misma a la realidad de los hechos.

Es evidente, incomprensiblemente, que existiendo el presente litigio y existiendo discrepancia entre las partes sobre el hueco debajo de la escalera, que también es preciso ocupar aparte de parte del vuelo del garaje, las partes de manera expresa, ambas, cada una con sus respectivos argumentos que trasladan a la contraria el inicio de pretensión, se haya querido dejar fuera del litigio, y por ende del objeto del proceso dicho hueco. Si ello es así, por respeto al principio de congruencia esta Sala no puede examinar los extremos afectantes a dicho espacio, pero que ello sea así no impide entrar a examinar que si en todo caso sobre otro elemento es necesaria la ocupación, pueda analizarse la procedencia de constituir la servidumbre, pues el mismo es también necesario ocuparlo, al margen de lo que pueda ocurrir con el resto de otras superficies que también fuera preciso ocupar.

Expuesto lo anterior teniendo en cuenta la superficie de vuelo a ocupar, que a priori no afecta al uso actual de la superficie ubicada debajo del vuelo objeto de ocupación, ni al garaje en general, y teniendo en cuenta el interés general de la comunidad, esta Sala considera procedente la constitución de la servidumbre sobre esa exclusiva superficie, debiendo a continuación pronunciarse sobre el importe de la indemnización de daños y perjuicios ocasionados que contempla el Art. 9. 1 c) de la L.P.H .

E).- En relación con la determinación de la indemnización cierto es que la única valoración del vuelo ocupado es la del perito Sr. Carlos , que en principio debe ser aceptada, pues se quiera o no contempla una efectiva valoración de la pérdida de esa superficie.

En esta tesitura a la hora de determinar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la ocupación, la misma debe quedar fijada en los 4.000 € recogidos en el informe pericial Sr. Carlos , único que contiene una valoración de la afectación, que en atención a la entidad de la misma, mínimo, nula afectación al uso de la superficie afectada por la reducción del vuelo y al propio uso de todo el local como garaje, dada la altura del mismo, debe llevar a considerar procedente fijar en dicho importe la indemnización, pues frente a ello ninguna otra prueba pericial se ha aportado que acredite que dicho importe no indemniza al propietario privado en este caso de una parte de vuelo de la pérdida del mismo, sin que el hecho de que en otras comunidades y bajo supuesto de identidad aquellas y la codemandada Garajes Larrabide S.L. pudieran de mutuo acuerdo haber fijado un precio como contraspretación a una superficie segregada de una propiedad privada, pues respecto del mismo no hay ningún acto propio de la comunidad actora, que justifique que deba soportar una indemnización superior al valor de lo afectado por la servidumbre, y menos aún incluir en dicho importe como criterio de valoración el importe de contribución a unos gastos comunes, como son los que constituyen los de instalación del ascensor, cuando de conformidad con lo dispuesto en el Art. 17.1ª último párrafo de la L.P.H ., el acuerdo de instalación del servicio de ascensor obliga a todos los propietarios, y el codemandado Garajes Larrabide S.L. no se encuentra exonerado de contribuier a dichos gastos ( STS 20 de octubre de 2010 ).

Es por ello que en este extremo debe estimarse el recurso de apelación y revocarse parcialmente la sentencia de instancia, dando lugar a la estimación íntegra de la demanda.

QUINTO.- Siendo la estimación de la demanda íntegra las costas de la primera instancia deben ser impuestas a los demandados ( Art. 394.1 de la L.E.Civil ).

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por los demandados recurrentes conlleva la imposición de costas, teniendo en cuenta que el objeto del mismo era la pretendida nulidad de un acuerdo, que se ha considerado improcedente ( Art. 394.1 y 398.1 de la L.E.Civil ).

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia con el recurso de apelación articulado por la demandante, al estimarse el mismo ( Art. 398.2 de la L.E.Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por los demandados D. Tomás , Dña. Rebeca y Garajes Larrabide S.L. , a quienes imponemos el pago de las costas causadas en esta segunda instancia con motivo de su recurso.

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandante Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la Calle DIRECCION000 de Pamplona , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona/Iruña en el Juicio Ordinario nº 509/2010 , revocamos parcialmente la misma en el sentido de que manteniendo el pronunciamiento condenatorio de cantidad dineraria que la misma contiene, se completa la indicada sentencia en los siguientes extremos:

a).- se declara válido y ejecutivo el acuerdo de instalación de ascensor adptado por la Comunidad de Propietarios en junta celebrada en fecha 25 de junio de 2009, condenando a los comuneros demandados a estar y pasar por esta declaración, siendo de su cargo las cantidades que les correspondan con arreglo a su participación en los gastos comunes hasta completar el total presupuestado para la instalación.

b).- se constituye sobre el local sito en planta baja, propiedad de la demandada Garajes Larrabide S.L., ubicado en el edificio sometido al régimen de propiedad horizontal correspondiente a la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Pamplona, una servidumbre consistente "en la ocupación del vuelo de la bajera propiedad de la indicada demandada con una superficie total de ocupación de 6,16 m2", que la demandada Garajes Larrabide S.L. cederá a la comunidad actora, con destino a la instalación el servicio de ascensor en el inmueble de la comunidad de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Pamplona, siempre y cuando se indemnice a la propietaria del vuelo ocupado en la cantidad de 4.000 €.

De las costas causadas en la primera instancia responderán los demandados.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia con motivo del recurso de apelación ahora estimado.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.