Sentencia Civil Nº 119/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1022/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 001022/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 119/11

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D.CARLOS ESPARZA OLCINA.

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a diez de febrero de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales nº 000256/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE SUECA, entre partes, de una como demandante, Eufrasia representada por el Procurador D. VICENTE JAVIER GARCIA LOPEZ y defendido por la Letrada Dª ISABEL MIRAGALL VILANOVA y de otra como demandado, Juan Alberto , representada por el Procuradoa Dª ENCARNACION GONZALEZ CANO y defendida por la Letrada Dª LUZ STELLA LUNA SALAZAR. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE SUECA, en fecha 30-3-09, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "FALLO: Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por los Procuadoradores de los Tribunales D. Enrique Serra y D.. Carlos Beltrán en nombre y representación de Dª Eufrasia y D. Juan Alberto debo hacer los siguientes pronunciamientos: Primero.- La guarda y custodia de los hijos menores de la pareja queda conferida a Dª Eufrasia , quedando el ejerecicio de la patria potestad asignada exclusivamente a dicho progenitor. Segundo.- Se establece la suspensión de cualquier régimen de comunicación, visistas y tenencia entre el Sr. Juan Alberto y sus hijos menores. Sin imponer las costas a a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día siete de febrero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales, seguido a demanda de la progenitora, asignó a ésta, en exclusiva, el ejercicio de la patria potestad, y la guardia y custodia de los hijos menores de los litigantes y acordó la suspensión del régimen de comunicación, visitas y tenencia entre el progenitor y los hijos. Todo ello, atendida la situación del progenitor que se encontraba privado de libertad, cumpliendo pena privativa de libertad, considerando que el interés de los menores aconsejaba la supresión de cualquier régimen de visitas, sin perjuicio de que el comportamiento paterno, tras el cumplimiento de la pena de prisión, pudiere ser distinto y se pudiere alzar la medida tras los pertinentes estudios psicológicos y mediante el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

En la adopción de las medidas indicadas, para la atribución del ejercicio de la patria potestad a la progenitora se tomó en consideración la situación en que se encontraba el padre (privado de libertad), además de que dicha potestad venía ejerciéndose de hecho únicamente por la madre.

Respecto de las visitas y comunicación de los menores con el progenitor se tomó en consideración por el Juzgador "a quo" que existían elementos mas que suficientes para justificar la supresión de cualquier régimen de visitas en tanto no se produjere un cambio de circunstancias. Las decisiones se adoptaron tomando en cuenta que la pena de prisión que cumplía el progenitor lo era por la condena por varios delitos relacionados con la violencia de género ( sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 12 de Valencia de fecha 14 de noviembre de 2008 dictada en Procedimiento Abreviado nº 611/08 ) en la que se declaraban probados hechos violentos protagonizados por el padre contra la madre en presencia de los hijos menores.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del Sr. Juan Alberto , en primer lugar, por disconformidad con la decisión judicial de otorgar la custodia a la madre. A tal efecto, alega que la madre no se ocupó de los hijos durante la convivencia familiar y que la prueba no fue debidamente valorada, indicando que le fueron denegados diversos medios de prueba propuestos. Esta última circunstancia no puede tener trascendencia, dado que el recurrente pudo proponer en su escrito de recurso de apelación que se practicaren en la segunda instancia pruebas propuestas en la primera y que entendía le habían sido denegadas indebidamente, conforme a lo previsto en el art. 460.2º.1 LEC , lo que no ha hecho, por lo que no puede ampararse en falta de prueba de hechos que le interesase justificar.

En cuanto a la custodia materna, el propio recurrente reconoce que no puede tener la guardia y custodia de los hijos ni ejercer la patria potestad, debido a su situación personal al estar en prisión, no procediendo el ejercicio de la misma por el progenitor dada la concurrencia de imposibilidad manifiesta art. 156 del Código Civil ).

Por otra parte, no ha acreditado ninguna circunstancia por la que no deba otorgarse a la progenitora la custodia sobre los hijos, de modo que no cabe variar el pronunciamiento judicial en este punto. Contrariamente a lo alegado por el recurrente, en el informe emitido por la Psicóloga del Centro de Acogida se indica que la relación de la progenitora con los hijos es adecuada y se encuentra capacitada para el cuidado de sus hijos.

TERCERO.- En lo referente a la comunicación con sus hijos, pretende el recurrente que se le conceda un régimen de visitas "por mínimo que fuera" o "por medio de los abuelos". A esta ultima pretensión no puede accederse pues no es posible ejercer un derecho de visita por delegación, sin perjuicio de que los abuelos paternos puedan instar judicialmente lo que les convenga respecto a la comunicación con sus nietos, al amparo del art. 160 del Código Civil .

En este motivo, referente a las visitas y comunicaciones del progenitor con sus hijos, se efectúan por el recurrente alegaciones impropias de este procedimiento y que no pueden tener ninguna virtualidad en el mismo, como es cuestionar la declaración de hechos probados contenida en la sentencia penal referida y la valoración de la prueba que se efectuó en la misma o manifestar que la condena (penal, ha de entenderse) ha sido excesiva.

Se cuestiona también la valoración de la prueba que se ha efectuado en la sentencia dictada en el presente procedimiento, considerando que la importancia que se ha dado por el Juzgador de instancia al relato de hechos probados de la sentencia penal es excesiva, alegando que no hay prueba de que haya maltratado a los hijos, ni física ni psicológicamente.

Desde luego, ha de considerarse maltrato respecto de los hijos el actuar violentamente contra la progenitora en presencia de los mismos, con las circunstancias que se recogen en los hechos probados de la sentencia penal, en la que se da cuenta, entre otras actuaciones violentas del progenitor contra la misma víctima, de que " Eufrasia durante el mes de septiembre de 2008 estuvo recibiendo de Juan Alberto golpes, palizas, amenazas e insultos continuados delante de sus hijos menores de edad llegando incluso un día a apagarle el cigarrillo en la cara dejándole una marca visible". Ello con independencia de que la afectación de los menores resultó tambié de otros medios probatorios, como el informe emitido por la Psicóloga del Centro de Acogida, que cita la sentencia recurrida, y del que resulta el miedo que los menores tenían al progenitor (folios 117 y 118), cuyas conclusiones son coherentes con lo narrado en la sentencia penal. Frente a la rotundidad de estos hechos, no puede hacerse prevalecer lo declarado por la hermana del recurrente que, además del subjetivismo que se aprecia en tal prueba, no puede desvirtuar los hechos penalmente establecidos en sentencia firme.

Asumiendo la Sala la valoración que se hace en la sentencia, procede confirmar la misma, debiendo rechazarse las peticiones del recurrente, tanto respecto a las comunicaciones con el progenitor como respecto al ejercicio conjunto de la patria potestad.

CUARTO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia Nº 4 de Sueca de fecha 30 de marzo de 2009 dictada en procedimiento sobre medidas referentes a hijos extramatrimoniales nº 256/08, confirmando la citada sentencia en todos sus pronunciamientos, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.