Sentencia Civil Nº 119/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 448/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 448/2011-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 ARENYS DE MAR.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 137/2009

S E N T E N C I A Nº 119/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 137/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 6 Arenys de Mar.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Nazario , incomparecido en esta alzada, contra Dª. Ariadna , representada por el procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA y dirigida por el letrado D. IGNACIO CONDEMINAS ELIZALDE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de diciembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso presentada por la representación procesal de D. Nazario contra Dña. Ariadna y declaro la disolución del matrimonio entre D. Nazario y Dña. Ariadna por divorcio y la adopción de las siguientes medidas:

- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

- El mantenimiento de la patria potestad compartida de la hija común, Mariona, a favor de ambos progenitores, D. Nazario y Dña. Ariadna .

- La atribución de la guarda y custodia de la menor Mariona a favor de la madre, estableciendo el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores:

- D. Nazario podrá visitar a su hija Mariona los fines de semana alternos primero, tercero y en su caso quinto de cada mes, debiendo recoger a la menor el viernes a la salida del colegio y reintegrarla al domicilio materno el domingo a las 19:00 horas.

En el caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana sea festivo, quedará el fin de semana prorrogado, incluyéndose tal día dentro del régimen de visitas.

- En las vacaciones de verano, el padre tendrá derecho a disfrutar de su hija durante el mes de julio los años impares, y el mes de agosto los años pares, recogiéndola del modo antes indicado a las diez de la mañana del día uno de julio en el domicilio materno y reintegrándola en el mismo el día 31 de julio, a las ocho de la tarde, en los años impares. Y recogiéndola en el domicilio materno, del mismo modo, el primero de agosto a las diez de la mañana, y reintegrando a la menor Mariona, también en el citado domicilio, el 31 de agosto a las ocho de la tarde los años pares.

- En las vacaciones de Navidad tendrá derecho a recoger a la hija común, en el domicilio materno, a las diez de la mañana el día 24 de diciembre y reintegrarla al mismo a las dos de la tarde del día 31 de diciembre, los años impares. En los pares, recogerá a Mariona en el domicilio reseñado a las diez de la mañana del día 31 de diciembre y la reintegrará a las dos de la tarde del día cinco de enero, también en el mismo domicilio.

- En las vacaciones de Semana Santa tendrá derecho a recoger a la menor en el domicilio materno el Jueves Santo a las diez de la mañana y reintegrarla en el mismo domicilio el Sábado Santo a las dos de la tarde.

En el supuesto de existir Semana blanca, el padre disfrutará de la menor la integridad de la Semana Santa los años pares, correspondiente a la madre el cuidado de Mariona durante la integridad de la Semana Blanca; en los años impares, se producirá la alternancia en los períodos de estancia con la menor, permaneciendo ésta bajo la guarda del padre la Semana Blanca de los años impares.

- Durante los períodos vacacionales en que la menor se halle en compañía de su padre, la progenitora materna deberá entregar a éste el pasaporte de la hija común a fin de que pueda viajar junto a su padre a su país de origen, Cabo Verde, debiendo éste comunicar previamente dicho desplazamiento a la progenitora materna, así como acreditar que la hija común ha sido sometida a los controles y tratamientos médicos necesarios. Al efectuarse el cambio de guarda a la progenitora materna, el padre de Mariona deberá restituirle el pasaporte de la menor.

- El progenitor que no tenga bajo su guarda a la hija común podrá comunicar telefónicamente de forma ordenada con su hija Mariona durante los días que no esté en su compañía de 19.00 a 20.00 horas, debiendo respectar tal comunicación el horario escolar, de actividades extraescolares, de comidas y descanso de la menor.

- El Sr. Nazario satisfará una pensión de alimentos por importe de 180 euros mensuales a favor de su hija, cantidad que ingresará en la cuenta que designe Doña. Ariadna dentro de los primeros cinco días de cada mes, estableciendo como cláusula de actualización su revisión anual y automática en la misma proporción que el IPC que publique el INE, con efecto de diciembre de cada año. Asimismo, cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos extraordinarios.

- El abono de los préstamos personales se realizará conforme al título contractual del que trae causa, y sin perjuicio en su caso del derecho de repetición de Dña. Ariadna .

- No se hace especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero .- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada, que con una valoración diferente de la prueba pretende que el régimen de relación paterno-filial de la hija (de 5 años) con su padre sea por quincenas en el verano, y la devolución de la niña, los fines de semana, sea los lunes en la escuela (pues existe orden de alejamiento del padre respecto de la madre) y que la pensión alimenticia se fije en 400 euros al mes, o subsidiariamente en más de los 180 euros mensuales fijados; por último, pretende que el apelado pague la mitad de las deudas contraídas durante el matrimonio y las facturas telefónicas pendientes causadas por él.

El apelado se opone y en el propio escrito declara que se ausenta de España por un largo período, sin especificar si es a su país natal, Cabo Verde.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia apelada e interesa que las entregas de la niña se hagan por tercera persona o, en el centro escolar los viernes y lunes o primer día lectivo siguiente.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ), pues por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 y 107 del Código Civil estatal) debe aplicarse derecho español. No procede aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Tercero.- Los aspectos relativos al régimen de relación paterno-filial han dejado de tener objeto, pues la ausencia del padre, sin más explicaciones sobre sus intenciones ni duración, hace que el régimen deba quedar en suspenso, para la protección del interés de la menor, de acuerdo con el artículo 135 del Codi de Família (CF ), que recoge ese criterio en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents , 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989.

En ausencia del padre, será de aplicación el ejercicio de la patria potestad por la madre, según el artículo 137.3 CF , sin necesidad de especial declaración judicial.

Una vez regrese el padre, en vista de la edad de la menor y demás circunstancias, el padre podrá pedir el cambio de medidas en el procedimiento adecuado, donde deberá evaluarse de nuevo el régimen más beneficioso para la niña.

Cuarto.- La pretensión de mayor pensión alimenticia no puede admitirse, pues consta que ambos progenitores están en el paro y no constan ingresos. La cuantía fijada refleja el mínimo vital que exige la obligación especialmente intensa que el artículo 143 CF impone a los progenitores de una menor.

Las demás pretensiones económicas, como señala la sentencia apelada, son ajenas al pleito matrimonial y debe estarse a los respectivos títulos obligacionales, sin perjuicio de repetición, si es el caso, en el procedimiento adecuado.

Quinto.- En atención a la pérdida parcial del objeto de la apelación y la necesidad de modificar la sentencia apelada en vista de la ausencia del padre, la desestimación de la apelación no debe comportar la condena en costas de la apelante, por asimilación a las excepciones previstas en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al que remite el artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando la apelación interpuesta por Doña Ariadna -parte demandada- y la impugnación del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 24 de diciembre de 2010 del Juzgado de Instrucción nº SEIS de ARENYS DE MAR, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Nazario , no obstante debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma, por causa sobrevenida, y dejamos en suspenso el régimen de relación paterno-filial. Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.